Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга опубликовал разъяснение по запросу адвоката М.Л. Ильина о праве адвоката осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе, сообщила пресс-служба Адвокатской палаты Санкт-Петербурга.
В Совет Адвокатской Палаты Санкт-Петербурга поступило обращение за разъяснением в порядке пункта 19 ст. 31 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" о наличии у адвоката права осуществлять деятельность медиатора на профессиональной (непрофессиональной) основе в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации) от 30 июля 2010 года.
Рассмотрев обращение адвоката Ильина М.Л. Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга решил принять по запросу адвоката Ильина М.Л. в порядке п.19 статьи 31 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" разъяснение следующего содержания:
В соответствии со ст. 2 Закона о медиации процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатором является независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Статьей 3 Закона о медиации установлено, что процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. В соответствии со ст. 9 Закона о медиации для проведения процедуры медиации медиатор (медиаторы) выбирается сторонами по взаимному согласию либо, если речь идет о профессиональном медиаторе, назначается саморегулируемой организацией медиаторов.
Оплата деятельности медиаторов, согласно п.2 ст. 10 Закона о медиации, производится сторонами в равных долях. Требования к лицу, осуществляющему деятельность медиатора, закреплены в ст. 15 Закона о медиации, там же (п. 3 ст. 15) указано, что деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиатор вправе осуществлять любую иную, не запрещенную законом деятельность.
В соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31.01.03 адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Таким образом, деятельность медиатора не может быть отнесена к категории деятельности на основании договора возмездного оказания услуг, поскольку договор возмездного оказания услуг между медиатором и сторонами е заключается, отсутствует также заказчик таких услуг, а цель медиатора — не оказание юридической услуге какой-либо из сторон, а содействие сторонам, которые самостоятельно вырабатывают решение по спору (ст. 3 Закона о медиации). Более того, подл. 2 п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь.
При таких обстоятельствах, деятельность адвоката в качестве медиатора не противоречит требованиям п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, так как не является деятельностью по возмездному оказанию услуг.
Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" оговорено, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.
В соответствии со ст. 15 Закона о медиации, деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. При этом, основное отличие заключается в том, что медиатор, действующий на профессиональной основе, должен иметь высшее профессиональное образование и пройти специальную подготовку по программе, утвержденной Правительством Российской Федерации.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от 27.07.2004 N 79-ФЗ государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации -должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации. Статьей 13 названного закона гражданский служащий — гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.
В соответствии с п. 1 с. 2 Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" от 02.03.2007 N 25-ФЗ муниципальная служба — профессиональная деятельность граждан, которая осуществляется на постоянной основе на должностях муниципальной службы, замещаемых путем заключения трудового договора (контракта), нанимателем для муниципального служащего является муниципальное образование, от имени которого полномочия нанимателя осуществляет представитель нанимателя (работодатель).
Лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту).
При таких обстоятельствах, адвокат, занимающийся медиативной деятельностью, не нарушает требования п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Таким образом, толкование норм Закона об адвокатской деятельности и норм Закона о медиации во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
