Споры с иностранцами в новых реалиях
Одна из проблем, с которой столкнулся российский бизнес в прошлом году, — уход иностранных вендоров (правообладателей программного обеспечения). В основном именно они поставляли IT-решения в Россию. Отечественные же компании выступали дистрибьюторами и доводили программы до конечных пользователей, объяснила Екатерина Смелкова, старший юрист практики разрешения споров и банкротства
В 2022 году зарубежные вендоры стали покидать Россию, и у отечественных пользователей появились проблемы с доступом к программам. Потому возник вопрос, кто должен нести риски в такой ситуации. Российские суды только вырабатывают практику по этому вопросу, отметила Смелкова. Их позиция зависит от договорной конструкции между дистрибьютором и конечным пользователем. Среди них есть такие: договор поставки сертификата на техническую поддержку, договор поставки кодов активации программного обеспечения, лицензионный договор и договор на оказание услуг по техподдержке. В спорной ситуации дистрибьюторам стоит проанализировать соглашение между ними и иностранными вендорами, рекомендовала юрист. Конечным же пользователям следует внимательно изучить сделку как с дистрибьютором, так и с правообладателем программного обеспечения. Выступление Смелковой было основано на успешном кейсе юристов BGP Litigation в этой категории дел.
Если вы все проанализировали и понимаете, что надо судиться с вендором, то, скорее всего, придется идти в иностранную юрисдикцию, продолжила тему ее коллега Дарья Майорова, старший юрист практики разрешения споров и банкротства. Надо исследовать, насколько рационален такой вариант: обычно это дорого и долго. Нужно сопоставить сумму требований с издержками на разбирательство. Если в зарубежную юрисдикцию идти невыгодно, то можно воспользоваться ст. 248.1 АПК («Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера»). Она позволяет переносить спор в российский суд. Если у иностранного вендора есть активы в России, то смело можно пользоваться этой нормой, отметила Майорова. Иначе могут возникнуть трудности с исполнением решения. Кроме того, в определенных случаях есть возможность обратиться с требованием к дочерним компаниям иностранного вендора, находящимся в России. Подобные положительные примеры уже есть в судебной практике.
О спорах из-за отказа иностранных компаний от поставок и техобслуживания оборудования рассказал Владимир Ефремов, партнер практики разрешения споров и банкротства BGP Litigation. Он назвал четыре категории дел, которые инициируют российские компании в таких ситуациях. Среди них споры о взыскании штрафов и неустоек, о понуждении исполнить договор, о взыскании убытков и неосновательного обогащения. Коллегу дополнил Сергей Гландин, партнер практики комплаенса и санкционного права BGP Litigation. Он отметил, что просительную часть иска о понуждении исполнить сделку надо сформулировать так, чтобы побудить зарубежного контрагента обратиться в национальный компетентный орган власти за получением разрешения. Только когда документ будет у него на руках, он сможет исполнить обязательство в натуре.
Решение российского суда о понуждении иностранного контрагента исполнить договор будет иметь репутационное значение. Ни одна компания не хочет быть неисполнителем какого-либо судебного акта. Об этом напишут аудиторы и заявят конкуренты. Это никому не надо, поэтому они придут договариваться.
Говоря о спорах с иностранцами, Ефремов также обратил внимание: использование ст. 248.1 АПК не изменяет применимое право. Даже если спор перенесут в Россию, будет применяться право, определенное контрактом.
Иностранные же компании выходят преимущественно с тремя категориями споров: о расторжении договоров, о взыскании оплаты и о взыскании штрафов и неустоек.
В 2022 году обострился вопрос выбора альтернативных арбитражных институтов. Но такая тенденция началась задолго до этого момента, еще в 2014 году, с введением первых санкций в отношении России, отметил Максим Кузьмин, советник практики трансграничных споров BGP Litigation. Российский бизнес тогда начал прописывать в арбитражных оговорках азиатские арбитражные центры: Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC) и Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC). HKIAC продолжает оставаться приоритетным выбором для многих российских компаний, заметил эксперт. При этом банк, который обслуживает HKIAC, английский. И потому иногда возникают трудности с комплаенсом, обратил внимание юрист. Еще сейчас привлекателен Дубайский международный арбитражный центр (DIAC). Он недавно принял новый арбитражный регламент, обновил состав руководства и секретариата, куда теперь входят ведущие арбитражные специалисты из разных стран, подчеркнул Кузьмин.
Также на конференции затронули тему зависимости от иностранных арбитражных институтов. Александр Замазий, управляющий директор — руководитель аппарата Арбитражного центра при Российском союзе промышленников и предпринимателей, отметил: долгие годы международные юрфирмы, продвигая услуги на российском рынке, преподносили тезис о якобы исключительном удобстве и незаменимости зарубежного материального права. Выбор такого права, как следствие, приводил к зависимости российских компаний от иностранных консультантов и юрисдикционных органов — судов и арбитражных центров, где арбитрами также преимущественно выбирались зарубежные специалисты. «Чтобы российские арбитражные институты, арбитры и специалисты стали более востребованными, надо начать ориентироваться на выбор российского материального права, которое достаточно прогрессивное», — отметил эксперт. Уход иностранных юрфирм — хороший шанс изменить тренд в сторону выбора отечественного законодательства, считает Замазий.
Новые возможности в банкротстве
С 2023 года в закон «О банкротстве» внесли изменения, касающиеся участия в деле контролирующего должника лица (КДЛ). По п. 4 ст. 34 закона «О банкротстве» теперь КДЛ могут подавать ходатайство об участии в деле. Об этом подробнее рассказал Игорь Вершинин, старший юрист практики разрешения споров и банкротства BGP Litigation. Он отметил, что КДЛ имеет смысл участвовать в процедуре с ее ранних этапов, чтобы проконтролировать наполнение и расходование конкурсной массы и не допустить включения мнимых требований в реестр кредиторов.
Эксперт объяснил, что подача такого ходатайства не приравнивается к признанию вины КДЛ и не будет основанием для привлечения к ответственности. Но все равно надо сопоставлять риски бездействия в процедуре и возможной утраты права оспаривать состоявшиеся судебные акты, поскольку есть вероятность, что конкретное лицо в принципе не раскроют и не признают КДЛ. Вершинин подчеркнул, что направлять ходатайство можно и до того, как контролирующее лицо привлекли к субсидиарке. Раньше на практике этого часто не допускали. Эксперт отметил, что быстро «войти» в дело таким образом получается не всегда. Как показала практика, процесс может занять до двух-трех месяцев. При вступлении в дело КДЛ сможет не только обжаловать акты по обособленным спорам, но и оспаривать судебные акты, на которых другие кредиторы основывают свои требования.
Нововведение в законе, касающееся КДЛ, радует всех. Но есть и повод опечалиться. По факту это означает, что бенефициар должен закладывать на работу юристов 30–50 млн руб. во всех обособленных спорах в деле о банкротстве, влияющих на процесс привлечения к ответственности или запускающих презумпции виновности, чтобы можно было хоть как-то прогнозируемо защитить КДЛ от субсидиарной ответственности.
После введения санкций стал актуален вопрос банкротства иностранных компаний в России. Об этой тенденции говорил Руслан Петручак, советник, практика разрешения споров и банкротства. В трансграничном банкротстве, где фигурируют недружественные юрисдикции, сейчас имеются проблемы с судебной защитой российских лиц. Например, проблемы с наймом местных юридических консультантов, оплаты их услуг и судебных сборов. Поэтому нужно искать альтернативы в РФ. До 2022 года суды отрицали возможность банкротства иностранной компании в России, отметил эксперт. Но в том же году это впервые стало возможным, когда АС Челябинской области признал иностранную компанию банкротом в России и начал процедуру конкурсного производства зарегистрированной на острове Невис Pandora consulting LC (дело № А76-31539/2021).
Сейчас это уже не единичный случай. Буквально на днях АС города Москвы ввел аналогичную ускоренную процедуру банкротства в отношении кипрской Retail Chain Properties Ltd. (дело № А40-112325/2023). Суд также сразу ввел конкурсное производство и указал, что в этом случае идет речь о банкротстве имущественной массы, инициированное налоговым органом, который в силу восьмого пакета санкций не может защищать свои интересы в суде на Кипре, обратил внимание Петручак.
Об участии госорганов в делах о банкротстве рассказал Антон Батурин, старший юрист практики разрешения споров и банкротства. Это могут быть ФНС, Росреестр, прокуроры, участники уголовного судопроизводства, муниципальные образования, ФАС и другие. Батурин отметил: в последнее время развивается такой тренд, как участие в деле прокурора. Любое более или менее крупное банкротство затрагивает интересы работников должника. Прокуроры активно пользуются правом вступать в дела и это затягивает процедуру, объяснил юрист.
О стратегиях кредитора в банкротных делах рассказал Владимир Клименко, старший юрист практики разрешения споров и банкротства. Если компания понимает, что придется вступать в дело о банкротстве, то важно не медлить и уделять время борьбе с недобросовестными кредиторами. Особенно если они «дружат» с должником. В таком случае нужно внимательно изучить их сделки на предмет мнимости, отметил эксперт. Еще один аспект, на который надо обратить внимание, — увеличение конкурсной массы. Для этого можно использовать такие инструменты, как оспаривание сделок, которые привели к уменьшению конкурсной массы, привлечение к субсидиарке, реализация имущества и взыскание дебиторской задолженности.
Корпоративные споры: новая практика и актуальные инструменты
О брачном договоре как инструменте предотвращения корпоративного конфликта рассказала Виктория Дергунова, партнер, руководитель практики семейного права и наследственного планирования BGP Litigation. Адвокат объяснила, какие пункты можно закрепить в этом документе в качестве альтернативы формулировкам в корпоративных документах общества о запрете на вхождение новых участников. Например, можно определить, кому принадлежит доля в бизнесе, когда супруги находятся в браке, а кому — дивиденды, кому эта доля достанется в случае развода, а кому полагается компенсация и порядок ее расчета.
Брачный договор может заменить согласие, которое нужно получать у супруга на совершение сделок с имуществом. Так, можно предусмотреть, когда его получение обязательно, а когда оно не требуется, например в отношении конкретных активов — тех же долей — или сделок на сумму меньше определенного размера.
О новых важных позициях Верховного суда в корпоративных спорах рассказала Дарья Майорова. В их числе — дело № А40-260466/2021. В «Региональной утилизирующей компании» было два участника: фирма «Регионотходы» (90% доли) и Александр Богданов (10% доли). «Регионотходы» конфликтовали с миноритарным участником из-за того, что он был в сговоре с директором компании и они действовали против интересов фирмы. Компания требовала в суде исключить Богданова из состава участников. Первая инстанция и апелляция удовлетворили иск, а вот кассация отправила дело на пересмотр в АСГМ. Суд счел: нижестоящие инстанции не исследовали, затруднялась ли работа фирмы тем, что Богданов нарушал обязанности. А еще действия директора не могут быть основанием, чтобы исключать миноритарного участника из состава компании. В результате экономколлегия отменила акт кассации и оставила в силе выводы первой инстанции и апелляции. Майорова обратила внимание на вывод ВС о том, что наличие корпоративного конфликта — это не препятствие для исключения из бизнеса. Он, наоборот, может быть поводом для этого. Помимо этого, ВС указал, что если участник препятствовал ведению общего дела, используя для этого подконтрольного директора, то их действия следует оценить в совокупности как сговор.
О заверениях об обстоятельствах рассказала Екатерина Баранова, старший юрист, M&A и реструктуризация бизнеса BGP Litigation. Заверения — это заявления стороны о фактах (обстоятельствах), которые имеют значение для контрагента при заключении сделки. Если они окажутся недостоверными, то сторона, которая полагалась на такие заверения, по общему правилу сможет взыскать убытки, предусмотренную договором неустойку, отказаться от договора, если такие заверения имели для нее существенное значение. Эксперт обратила внимание на аспекты, которые необходимо учитывать при подготовке документации по сделке (в том числе на важность корректных формулировок заверений, проверки обоснованности заверений получающей стороной).
Юрист отметила, что на практике не решен вопрос, можно ли давать заверения на будущее время. Например, можно ли утверждать, что фирма будет соответствовать определенным финансовым показателям через год. В российской практике судов встречаются противоположные позиции, сказала Баранова. В марте в деле № А40-167835/2021 ВС сформулировал несколько выводов, имеющих важное значение для института заверений. В частности, что заверение можно дать в отношении причин возникновения обстоятельства, которое способно проявиться в будущем, и в таком случае оно может стать причиной имущественных потерь лица, полагавшегося на заверения. По мнению юриста, позиция ВС не стала революционной и скорее подтвердила общее понятие заверений. Но в то же время рассматриваемое дело показывает, что сторонам следует внимательно относиться к формулированию условий договора.
Еще одна тема в части корпоративных споров — ответственность по долгам исключенной из ЕГРЮЛ компании. Смелкова объяснила, что информация о предстоящем исключении публикуется в ЕГРЮЛ и в журнале «Вестник государственной регистрации». Обнаружив там подобные сведения о контрагенте, можно направить мотивированное заявление с возражением о предстоящем исключении в налоговую. Это превентивная мера, заметила юрист. Когда же дело доходит до суда и встает вопрос о привлечении к ответственности КДЛ исключенной из ЕГРЮЛ компании, суды заключают, что самого исключения из реестра для этого недостаточно, рассказывает Смелкова. В деле № А56-64205/2021 ВС отметил: чтобы предъявить иск к КДЛ, кредитор должен представить доказательства. А они должны обосновывать:
- убытки;
- недобросовестное или неразумное поведение КДЛ;
- то, что оно стало необходимой и достаточной причиной невозможности погасить требования кредиторов.
Продолжил разговор на эту тему Михаил Осипов, юрист практики разрешения споров и банкротства. Он объяснил, что к директору компании, контрагента которой исключили из ЕГРЮЛ, могут предъявить иск о взыскании убытков. Чтобы его не привлекли к ответственности, он может на стадии ликвидации контрагента направить в адрес ликвидатора требование о включении в реестр кредиторов или же предъявить имущественный иск для приостановления процедуры внесения записи о ликвидации в налоговом органе.