Глава Федеральной антимонопольной службы Игорь Артемьев призвал юридическое сообщество не забывать, что основная миссия его ведомства – это эффективная защита предпринимательства и конкуренции, а добиться этого можно только "путем некоторой синергии всех действий". Поэтому, следовало из его выступления, дискуссию о пределах полномочий вести не следует. Напротив, ради общего блага необходимо самоограничение на борьбу в судах от традиционных оппонентов службы.
В минувшую пятницу в отеле The Ritz-Carlton Moscow прошла VI ежегодная конференция "Ведомостей" "Антимонопольное регулирование в России". Модератор первой сессии мероприятия Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС, сразу обратил внимание присутствующих на большой плакат в центре зала с изображением картины Франса Снейдерса "Птичий концерт". По его словам, произведение фламандского художника очень хорошо олицетворяет собой всех участников конкурентного рынка.
Пояснить аллегорию решил Юлий Тай, управляющий партнер адвокатского бюро "Бартолиус". По его словам, главный персонаж картины – ушастая европейская сова – это ФАС. "Видите, она находится в самом центре и пытается дирижировать, – пояснял Тай. – К тому же она единственная из всех изображенных 26 птиц любит ночь. "Рейды на рассвете" [внезапные антимонопольные проверки] может любить только филин, антимонопольная служба". Все остальные птицы – это, по его мнению, хозяйствующие субъекты: громко кричащий красный ара – РЖД, наклонившая голову большая серая цапля – нефтяной сектор, орел – госсектор, а лебедь – Российское авторское сообщество.
Птичий концерт представляет собой какофонию, добавил Тай, а в сюжет картины была положена басня Эзопа "Сова и птицы". "[Ее] смысл заключается в том, что сова очень хорошо чувствует себя ночью, но не очень – днем. А когда она все-таки появляется в дневное время, то все птицы пытаются ее как-то клюнуть. Поэтому доброта и мудрость тоже должны быть с клювом и уметь отвечать. В общем, хочется пожелать ФАС мудрости, способности отстаивать свои интересы и мощного клюва!" – заключил Тай.
Не судитесь. Как профессионалы просим…
Центральная персона на конференции – руководитель антимонопольного ведомства Игорь Артемьев – выступил с докладом "ФАС сегодня и завтра". Начал он с "сегодня" и вспомнил так называемый "четвертый антимонопольный пакет", который правительство одобрило 4 сентября 2014 года. Законопроект уже внесен в Госдуму, и его рассмотрение в первом чтении планируется 24 октября. Он, по мнению Артемьева, главное достижение ФАС за последнее время. Пакет "уникален", говорил позже Владимир Симоненко, начальник Экспертного управления президента, так как рожден и, скорее всего, будет реализован в рамках так называемой "Национальной предпринимательской инициативы", проекта по улучшению инвестиционного климата, включающего в себя предложения самих предпринимателей, направленные на упрощение, удешевление и ускорение процедур по ведению бизнеса.
Артемьев же сначала выделил три новеллы пакета. Во-первых, наделение ФАС полномочиями по пересмотру решений территориальных антимонопольных органов. Во-вторых, возможность заключения соглашений между хозяйствующими субъектами о совместной деятельности с предварительного согласия ФАС. В-третьих, наделение правительства правом определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства. Затем глава службы отметил, что четвертый пакет существенно расширяет действие институтов предупреждения и распространяет их действие на органы государственной власти и местного самоуправления, недобросовестную конкуренцию и иные формы злоупотребления доминирующим положением, кроме случаев нарушения исключительных прав.
– ФАС из карательного органа превращается в орган предупредительного контроля, – говорил Артемьев. – Мы теперь вначале будем посылать предупреждения и только потом возбуждать соответствующие дела. Поскольку статистика говорит, что 75% наших предупреждений исполняются, это очень важная новелла. А значит, не будут нужны эти длительные судебные разбирательства. Следовательно, быстро, эффективно и без больших затрат можно будет решать большую часть проблем.
По словам главы ФАС, нововведение поможет освободить огромное количество времени и "скромных" ресурсов антимонопольного органа для "действительно больших споров с большими компаниями". Но есть у Артемьева и опасения по поводу судьбы этого института, связанные с попытками оспаривать предупреждения. По его мнению, подобная практика оспаривания – "очень плохая", так как компании нередко успешно оспаривают предупреждения, а суды выводы по этим делам считают преюдициальными. "Если это будет продолжаться, то мы попросим отменить этот институт", – добавил он, но в качестве примера он привел успешно пока складывающийся для службы спор с "Аэрофлотом", в рамках которого компания пыталась оспорить в Арбитражном суде Москвы предупреждение антимонопольного органа о необходимости снижать цены на билеты по мере приближения даты вылета (А40-75469/2014; мотивированное решение до сих пор не опубликовано). А вот позицию ликвидированного Высшего арбитражного суда решил не упоминать. Между тем в рамках дела А43-26473/2012 надзорная инстанция отменила акты судов, которые сочли, что предупреждения ФАС находятся вне сферы судебного контроля.
В этой ситуации Артемьев предложил собравшимся в зале юристам что-то вроде одностороннего пакта о ненападении или заговора бездействия. "Определенный уровень корпоративной культуры заключается в том, чтобы не оспаривать само предупреждение, а вести спор в судах по существу. Мы как профессионалы вас об этом просим", – заявил глава ФАС. Какой-либо определенной реакции зала на эти слова не последовало.
Неоднозначная судьба ФГУПов и МУПов
Еще одна новелла "четвертого антимонопольного пакета" – это ограничения на создание унитарных предприятий – государственных и муниципальных. "Теперь ФАС будет согласовывать их создание, – пояснил суть новшества Артемьев и, улыбаясь, заметил: – А точнее – не будет. С нашей точки зрения, эти ГУПы и МУПы должны существовать только в сфере обороны и безопасности. В идеале их нигде не должно больше быть!"
Симоненко ему оппонировал. "По моему мнению, стоит обратить внимание на то, что, возможно, существуют те сектора, где бизнес "не идет". И, может быть, в этих секторах действие ГУПов и МУПов оправданно. Здесь надо подходить взвешенно. Удачи и спасибо", – в телеграфном стиле закончил спешащий по делам чиновник.
Полномочия ФАС
Артемьев рассказал и о том, что правительство окончательно приняло решение о передаче ФАС полномочий по "административному обжалованию в строительстве". Теперь, по словам Артемьева, антимонопольное ведомство будет штрафовать госслужащих, которые нарушают, например, сроки выдачи разрешений на строительство, а также сотрудников монополий, которые нарушают сроки выдачи технических условий для подключения новых объектов к инженерным сетям. "Иногда на пять – десять лет растягивается согласование проектной документации на строительство, – сетовал глава ФАС. – Теперь же, если в регламенте будет написано 20 дней, то на 21-й день можно будет обратиться в ФАС. И если срок действительно нарушен, мы наложим штраф".
В конце своего выступления Артемьев назвал и три принципа, которых сейчас придерживается ФАС. Два из них звучат так: "Не количество, а качество" и "Не числом, а умением". По поводу последнего постулата глава службы отметил, что на самом деле он уже очень давно применяется. "Мы самый маленький сетевой орган правительства! Но дело в том, что наше число дополняется вашим умом и умением. И мы чувствуем, что нас больше, потому что у нас есть вы!" – обратился он к присутствовавшим на конференции.
Вопрос у модератора, председателя комитета партнеров адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Дмитрия Афанасьева, к докладчику был всего один: "В последнее время существует дискуссия о том, а не слишком ли много полномочий сейчас у ФАС. А некоторые, наоборот, говорят, что слишком мало. Ваше мнение, Игорь Юрьевич?" Афанасьев не конкретизировал, что он имел в виду, но с высокой долей вероятности можно предположить, что речь идет о праве антимонопольной службы накладывать оборотные штрафы. Решение по этому вопросу предстоит принять Конституционному суду.
– Наша задача – не наложить на кого-то штрафы, – ответил Артемьев. – Миссия ФАС – это свобода конкуренции и эффективная защита предпринимательства. И этого можно добиться только путем некоторой синергии всех действий, направленных на развитие конкуренции.
Интернационализм ФАС
Третий руководящий принцип в работе ФАС сейчас – это международная кооперация, следовало из выступления Артемьева. Он рассказал, что правительство дало согласие на проработку вопроса о написании и создании в России международной конвенции по борьбе с картелями. "Мы не раз обращали внимание, что картель – это форма мошенничества, а в законодательстве очень многих стран экспортные картели при этом разрешены, – говорил он. – Поэтому мы должны обязательно эту конвенцию разработать". А Андрей Тенишев, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС, сообщил, что поручения о разработке конвенции даны МИД, МВД и антимонопольной службе.
Он обратил внимание слушателей на то, что в 2014 году ФАС России была избрана сопредседателем подгруппы второй Рабочей группы по борьбе с картелями Международной конкурентной сети, которая занимается изучением основных элементов проведения эффективного расследования и наказания особо опасных картелей. По словам Тенишева, эта деятельность выявила и ряд существующих международных проблем, в частности отсутствие регулирования вопросов взаимодействия государств.
Борьба с картелями – это один из приоритетов деятельности антимонопольной службы. "Я думаю, нам удалось создать стройную систему борьбы с [ними] и наработать необходимую практику, – рассуждал Тенишев. – Удалось добиться результатов, схожих с результатами стран, где уже десятки лет применяются механизмы борьбы с картелями".
Пример привела Елена Соколовская, руководитель группы антимонопольного регулирования юрфирмы "Пепеляев групп". "В результате совместного расследования ФАС России и Минсельхоза Вьетнама был ликвидирован Управленческий комитет по экспорту пангасиуса [вид рыб. – "Право.Ru"] на рынок России, который контролировал цены, объемы поставок, а также определял для вьетнамских производителей их российских контрагентов по поставке рыбы", – рассказала Соколовская. По ее словам, в этом деле ФАС впервые дала оценку действиям организации, которая фактически осуществляла функции иностранного государственного органа. Вообще, следовало из выступления Соколовской, основными тенденциями "картельных" расследований в 2014 году она назвала тесное взаимодействие ФАС с правоохранительными органами и появление первых прецедентных дел о картелях в отношении иностранных компаний.
"Ведро, которое и по голове может ударить!"
После обеда участники мероприятия поговорили об экономическом анализе в антимонопольных делах.
– Есть такая мысль, что антимонопольное регулирование стоит на стыке права и экономики, – говорил один из докладчиков, Виталий Пружанский, эксперт-экономист RBB Economics в области антимонопольного регулирования. – Я бы пошел дальше и сказал, что антимонопольное регулирование – это и есть экономика!
Дальше Пружанский начал рассуждать о роли экономического анализа в расследовании горизонтальных соглашений. По его словам, существует две ситуации: когда соглашение подпадает под категорию безусловных запретов и когда не подпадает. Во втором случае значение экономического анализа возрастает многократно.
– В этом втором случае только после комплексного анализа можно сделать вывод о том, совершено нарушение или нет, – говорил Пружанский. – Необходимо, во-первых, понять, а есть ли у хозяйствующего субъекта вообще стимулы заключать антиконкурентное горизонтальное соглашение? Во-вторых, есть ли у него возможность поддерживать действие этого соглашения в течение длительного времени? А в-третьих, можно ли объяснить то, что происходит на рынке, не прибегая к логике антиконкурентного соглашения?
Другой докладчик, Андрей Шаститко, заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики экономического факультета МГУ им. Ломоносова, а также руководитель Центра исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте, коснулся проблем действующего с 2011 года приказа ФАС № 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". Этот порядок применяется антимонопольным органом при анализе состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке.
По словам Шаститко, основная проблема часто заключается в недостаточности знаний у экспертов антимонопольных органов при рассмотрении дел. "У ФАС есть такая поговорка: "Кто, если не мы?" – говорил он. – Чувствуется такой пионерский задор во всех начинаниях. Это без всякого ерничества. На них лежит, конечно, очень большая ответственность. Но если мы все будем вешать только на ФАС, то вопрос никогда не будет решен, поскольку, помимо прочего, носители специального знания не могут одновременно являться сотрудниками антимонопольного органа!"
В обоснование своей позиции Шаститко привел такое сравнение: "Представьте, вы находитесь в колодце. Вы можете попытаться встать на плечи друг другу и выбраться. Но в этом случае кто-то выберется, а кто-то нет. Здесь единственно верный способ – это упереться плечами друг в друга и потихоньку, отталкиваясь ногами, выбраться наверх!" Так, по словам Шаститко, и в случае с анализом состояния конкуренции: этим должна заниматься не одна ФАС, а также и специальные экспертные организации.
– Меня еще, конечно, смущает, что на колодце может быть и ведро, которое и по голове может ударить, – грустно пошутил заместитель руководителя ФАС Андрей Цариковский. – А если серьезно, то у нас действительно нет этого слоя экономистов. Вырос свой юрист в области антимонопольного права. А вот таких же сообществ экономистов на моей памяти нет".
"Штраф просто теряет свой экономический смысл!"
В заключительной части конференции прошла сессия, посвященная практике применения антимонопольного законодательства. Ее модератор, управляющий партнер юрфирмы "Юст" Евгений Жилин, сразу отметил, что считает ФАС самым интерактивным органом, чем, безусловно, стоит гордиться, и передал слово докладчикам.
Первым выступил начальник правового управления ФАС Сергей Пузыревский. Он выделил несколько актуальных на сегодняшний день вопросов правоприменения.
Первый, вопрос о юридической ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, по мнению докладчика, тесно связан с положением постановления Конституционного суда от 25 февраля 2014 № 4 о снижении административных санкций ниже низшего предела на административные правонарушения в сфере антимонопольного регулирования.
– Когда мы стали смотреть, как развивается практика, то увидели, что происходит неконтролируемое снижение штрафов, – сетовал Пузыревский. – Ведь если можно получить прибыль в миллиард и заплатить штраф в миллион, то штраф просто потеряет свой экономический смысл!
В пример Пузыревский привел дело, где судья АСГМ Александр Полукаров, руководствуясь этим постановлением КС, снизил назначенный ФАС штраф для РЖД примерно в 247 раз – с 2,24 млрд руб. до 9,05 млн руб. (подробнее>>).
Во-вторых, докладчик опять обратил внимание на проблему обжалования предупреждений ФАС о прекращении нарушений. 15 апреля Высший арбитражный суд по делу ОАО "Газпром газораспределение Нижний Новгород" (№ А43-26473/2012) решил, что вопреки позиции антимонопольного органа обжаловать предупреждения можно. Но теперь, по словам Пузыревского, возникает такой серьезный вопрос: "А могут ли применяться обеспечительные меры при обжаловании предупреждений?"
Следующий участник сессии, Юлий Тай, управляющий партнер юрфирмы "Бартолиус", поделился с присутствующими судебной статистикой антимонопольных дел за 2012 и 2013 годы, которую, по его словам, собирал Вадим Новиков, старший научный сотрудник РАНХиГС и член Экспертного совета при Правительстве.
Во-первых, Тай отметил, что в суды просто нужно ходить: "Если вы боретесь с ФАС в суде, то с вероятностью в 30% вы победите".
Во-вторых, по его словам, на исход дела очень сильно влияет присутствие представителей ФАС: если они не приходят в суд, то шансы увеличиваются на 25%. При этом Тай отметил, что если судебная тяжба происходит в Москве, а не в регионах, то шансов у хозяйствующих субъектов на 25% меньше. "Смею предположить, что это связано с тем, что московские суды посещают представители ФАС из центрального аппарата", – рассуждал Тай и добавил, что шансы на победу повышаются на 40%, если хозяйствующего субъекта представляют юристы из НП "Содействие развитию конкуренции". После этого в зале прозвучал громкий смех [Тай сам является членом этого некоммерческого партнерства. – Право.Ru]. О "Содействии развитию конкуренции" упоминал в своем выступлении и глава ФАС Артемьев: "Мы гордимся сотрудничеством с профессиональными союзами адвокатов и юристов. Мы очень рады, что у нас есть НП "Содействие развитию конкуренции. Тот высокий стандарт, который задает российский юридический бизнес и научные школы, он позволяет нам делать документы чистыми, интересными".
– А не выяснили, сколько юристы сэкономили заказчикам [успешными делами]? – поинтересовался модератор Жилин у Тая.
– Не могу сказать. Но точно в миллиардах величина исчисляется.
– А сколько потратили? – пошутил Жилин. Тай улыбнулся и пожал плечами.
