АС МО отклонил жалобу организации, которая была уверена, что выиграла тендер "Аэрофлота" на организацию торговли на борту, и потребовала от него подписать с ней договор. Перевозчик же указывал, что провел запрос предложений. Его условия гласят, что заказчик в любой момент может передумать, и закон его в этом не ограничивает. Истец возражал, что такая позиция противоречит сути процедуры, нарушает цели и принципы закона о закупках. А представитель ответчика выразил сомнение, что этот закон вообще может тут применяться.
ЗАО "Аэроферст", занимающееся беспошлинной торговлей в Шереметьево, продавало товары в самолетах "Аэрофлота" с 2002 года. В октябре 2013 года перевозчик объявил об открытом запросе предложений на эту деятельность, и, помимо "Аэроферста", заявку подало ЗАО "Аэромар".
В ноябре конкурсная комиссия признала первого победителем по количеству набранных баллов, после чего была создана рабочая группа по согласованию условий договора. Поскольку текущее соглашение о сотрудничестве заканчивало действие в конце 2013 года, его по инициативе "Аэроферста" продлили до 31 марта 2014 года.
А новое так и так и не было заключено: 6 марта конкурсная комиссия признала протокол о подведении итогов утратившим силу, а победителем признала "Аэромар". Другой участник закупки не согласился с таким решением и подал в Арбитражный суд г. Москвы иск о понуждении к заключению договора (А40-69448/2014). По его мнению, по итогам процедуры договор должны были заключить с ним, но ответчик уклонился от этой обязанности и неправомерно пересмотрел итоги закупки. Помимо этого, "Аэроферст" потребовал возмещения убытков в сумме 504,9 млн руб. (сюда вошла цена купленных, но не реализованных товаров, стоимость их хранения, печать торговых каталогов и другие траты). Также истец претендовал на 3,4 млн руб. процентов за несвоевременный возврат обеспечительного платежа для участия в тендере.
Ответчик возражал на эти требования, что запрос предложений не является торгами, поэтому закон не обязывает заказчика заключать договор. Согласно документации о закупке, подведение ее итогов не является акцептом, а влечет лишь приглашение к переговорам. "Аэрофлот" настаивал, что оставил за собой право в любой момент их прекратить, чтобы обратиться к другому участнику по своему выбору. Ответчик не признал убытков, а проценты на обеспечительный платеж пересчитал по-своему – у него получилось менее миллиона. "Аэромар", привлеченный третьим лицом, поддерживал позицию "Аэрофлота".
Судья АСГМ Руслан Абреков согласился с ответчиком, что у него не возникло обязанности заключить договор. Он указал, что сделку стороны должны были заключить после успешных переговоров. Здесь же они, очевидно, зашли в тупик. Абреков отметил, что стороны так и не согласовали существенных условий договора. В вопросах убытков и процентов судья тоже проявил солидарность с ответчиком.
Обжалуя решение Абрекова, "Аэроферст" указал, что ответчик действовал в обход законодательства в смысле ст. 10 ГК. "Несмотря на формальное непротиворечие Закону о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (223-ФЗ), действия "Аэрофлота" противоречат целям и принципам этого закона", – написано в жалобе. Но 9 Арбитражный апелляционный суд с этими доводами не согласился. Судьи отметили, что истец мог ознакомиться с документацией о закупке, из которой прямо следует, что ответчик не брал на себя обязательства заключать договор с победителем.
"Аэроферст" подал жалобу в АС МО, и первое заседание состоялось 25 мая. На нем представитель истца Александр Самойлов говорил о том, что законодательство закрепляет принципы прозрачности закупок и добросовестности сторон, а уклонение от заключения договора неправомерно.
А председательствующей судье Наталье Дунаевой было непонятно, "что это за способ закупки без результата, без заключения договора". Партнер "Пепеляев Групп" Илья Болотнов, представлявший авиаперевозчика, объяснял ей, что целью было "проанализировать рынок, узнать, какие еще компании могут организовать торговлю на борту".
– Вы его назвали победителем. В чем, в мониторинге рынка? – спросила тогда Дунаева.
Болотнов ответил, что таким образом "Аэроферст" просто допустили к участию в переговорах. А Дунаева, выслушав представителей сторон, призналась, что коллегия нечасто рассматривает такие дела, а практика на уровне высших судов неоднозначна. Она захотела получше разобраться в споре и перенесла слушания.
На заседании, состоявшемся вчера, Дунаева спросила у юриста истца, как он оценивает договор "Аэрофлота" с "Аэромаром". Самойлов отвечал, что тот является ничтожным, потому что заключен в обход 223-его Закона о закупках. А поведение ответчика противоречит публичному интересу государства как участника "Аэрофлота", утверждал он.
Роман Бевзенко, партнер "Пепеляев Групп", представлявший "Аэрофлот", возражал, что нельзя смешивать две разные процедуры – торги и запрос предложений. По его мнению, истец выбрал неверный способ защиты: если он недоволен итогами закупки, то ее и должен был обжаловать с помощью антимонопольной службы. Бевзенко повторил довод "Аэрофлота", который уже звучал на прошлом заседании: 223-й закон нацелен на разумное расходование средств, а здесь авиаперевозчик, наоборот, получает доход.
– Вы считаете, этот закон тут неприменим? – уточнила судья Дунаева.
– Я думаю, если бы истец обратился в ФАС, ему бы сказали о том, что "Аэрофлот" не тратит, а получает, – ответил Бевзенко.
"В законе речь идет не только о тратах, а об эффективном использовании имущества," – не согласилась судья. Позже она опять осведомилась у представителя ответчика, чем, по сути, является спорная процедура. Бевзенко ответил, что это преддоговорные отношения, и "в бизнесе бывает так, что стороны просто не пришли к согласию". Он напомнил о том, что в деле есть три разные редакции так и не подписанного договора. Дунаева недоуменно заметила, что "Аэрофлоту" потребовалось провести сложную процедуру для того, чтобы в итоге лишь обнаружить разногласия с потенциальным партнером. "Получается, у бизнеса достаточно времени для этого", – резюмировала она.
В заключение Самойлов прокомментировал довод оппонента о том, что ему следовало обжаловать закупку. По мнению юриста истца, договор с другим участником заключен не по ее результатам, а "Аэрофлот" подменяет формальностями истинное содержание закупочной процедуры.
Максим Жолудев, юрист перевозчика, возразил, что договор с третьим лицом заключили все-таки в результате закупки: заказчик сначала отменил протокол, а потом пересчитал показатели, в результате чего первым стал "Аэромар". А судьи, посовещавшись, огласили свое решение – в жалобе "Аэроферсту" отказать.
