Компания попыталась оспорить решение антимонопольной службы, которая привлекла ее к ответственности за участие в антиконкурентном соглашении (ч.2 ст. 14.32 КоАП). Она указала, что входит в одну группу лиц с контрагентом, а значит, на них не распространяются нормы из ст. 11 закона «О защите конкуренции», которые запрещают заключать ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами. По мнению ведомства, между компаниями был контроль из-за заключенного договора управления.
Суд первой инстанции отказал, поскольку принадлежность к одной группе лиц еще не освобождает от запрета на картельные соглашения. Исключение возможно, только если один участник контролирует другого, например владеет более чем 50% голосующих долей или выполняет функции его исполнительного органа.
Апелляция отменила это решение, сославшись на позицию Конституционного суда: исключение из запрета на картельные соглашения возможно, только когда есть один из двух видов контроля — либо через доли, либо через исполнение функций исполнительного органа. По договору управления ответчик с самого начала от имени контрагента совершал сделки, принимал решения и управлял всей деятельностью, а значит, это подпадает под ч. 8 ст. 11 закона «О защите конкуренции».
Позиция вошла в п. 13 обзора практики ВС по делам об ответственности за антимонопольные нарушения.
Но на практике только при определенных условиях антимонопольные органы признавали иммунитет для так называемой подконтрольной группы лиц в форме контроля одного лица в отношении другого по основанию осуществления функций исполнительного органа. Антимонопольные органы обычно исходят из того, что для передачи управляющей компании полномочий единоличного исполнительного органа недостаточно договора — нужно также внести сведения о получателе полномочий в ЕГРЮЛ. То есть информация о договоре должна быть общедоступной, поясняет адвокат Дмитрий Павловский.
В 2023 году Конституционный суд выпустил постановление об иммунитете от картелей на торгах, фактически поддержав позицию ФАС о недопустимости расширительного толкования ч. 7 ст. 11 закона «О защите конкуренции». Адвокат отметил, что мнение многих экспертов тогда не учли. В Постановлении КС от 30.03.2023 № 12-П суд указал, что непрозрачный, юридически неоформленный контроль может скрывать противоправные мотивы, в частности намерение скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта.
Таким образом, сейчас на практике передача полномочий единоличного исполнительного органа признают, если заключен договор и сведения о нем внесены в ЕГРЮЛ. При этом большинство картелей выявляют именно на торгах (п. 2 ч. 1 ст. 11 закона «О защите конкуренции»).
В настоящее время иммунитет в отношении соглашений между компаниями при участии в торгах больше не действует даже для групп лиц, подконтрольных по любому основанию из ст. 9 закона «О защите конкуренции». Но позицию Верховного суда можно применить в делах о нарушениях до сентября 2023 года.
