Может ли госзаказчик увеличить срок банковской гарантии по сравнению с тем, который прописан в законе о контрактной системе? ФАС, а затем и три судебных инстанции решили, что нет. Однако заказчик с этим не согласился и дошел до Верховного суда.
Федеральная служба безопасности в лице "Войсковой части 55056" разместила извещение о проведении аукциона на закупку коммунально-строительных машин с максимальной ценой контракта 41,7 млн руб. Один из участников аукциона – фирма "ПрофСкладКомплект" – не согласившись с техническими требованиями к объекту закупки, пожаловалась в Федеральную антимонопольную службу. Комиссия ФАС признала жалобу необоснованной, однако в ходе проверки выявила факт нарушения заказчиком положений закона о контрактной системе. Он установил требования к сроку действия банковской гарантии – не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта. Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 96 закона о контрактной системе, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Комиссия ФАС выдала учреждению предписание устранить выявленное нарушение. Аналогичное предписание войсковая часть ФСБ получила по другому акциону – на закупку мобильных солнечных электростанций с максимальной ценой контракта 5,5 млн руб.
Она оспорила эти предписания в Арбитражном суде Москвы (дела № А40-227670/2015 и № А40-8638/2016). Первая инстанция, а затем апеллляция и кассация сочли доказанным нарушение заказчиком положений закона о контрактной системе. Суды указали, что законодательство устанавливает исчерпывающий перечень требований к банковской гарантии, а положений, предоставляющих заказчику право устанавливать дополнительные требования, в нем не содержится. В кассационных жалобах, поданных в ВС, войсковая часть сослалась на то, что закон о контрактной системе устанавливает обязательное условие банковской гарантии – превышение срока ее действия над сроком контракта минимум на один месяц, при этом максимального предела действия банковской гарантии законодатель не установил. По мнению заявителя, вывод судов о нарушении им ст. 96 закона о контрактной системе в результате увеличения срока действия гарантии основан на неверном толковании этой нормы. Судья Марина Антонова сочла, что эти доводы заслуживают внимания, и передала жалобы войсковой части на рассмотрение экономколлегии. 21 июня "тройка" ВС отменила судебные акты, принятые по обоим делам, и удовлетворила требования войсковой части – признала предписания ФАС незаконными.
"Противоречие, присущее большинству споров в сфере госзакупок"
"Обеспечение госконтракта – компромисс между удорожанием контракта для потенциального исполнителя и минимизацией рисков госзаказчика, – говорит Виктор Иванов, старший юрисконсульт "ФБК Право". – Поэтому разное прочтение спорного положения закона антимонопольной службой и заказчиками удивления не вызывает". Этот дело показательно иллюстрируют противоречие, присущее большинству споров из государственных закупок, добавляет Екатерина Смирнова, партнер, адвокат юргруппы "Яковлев и партнеры", руководитель практики "Размещение заказа. Административное и судебное обжалование". "С одной стороны, речь идет о защите публичных интересов и обеспечении конкуренции на торгах, – поясняет адвокат. – На стороне этой позиции стоит ФАС, небезосновательно утверждая, что установление повышенных по сравнению с законом требований к участникам и документам (в том числе в части срока действия банковской гарантии) приводит к ограничению числа участников закупочной процедуры. Это действительно так, особенно учитывая сложность в получении и дороговизну банковских гарантий".
С другой стороны, продолжает Смирнова, госконтракт – все та же сделка, регулируемая в том числе нормами ГК. К этим правоотношениям применимы принципы постановления Пленума о свободе договора и правила определения императивности/диспозитивности нормы. "Применяя данный подход сложно не согласиться с тем, что законодатель установил минимальный срок действия банковской гарантии, при этом не ограничив императивно право заказчика увеличивать этот срок, – говорит эксперт. – Следовательно, требования заказчика, установленные к сроку действия банковской гарантии, соответствуют закону". По мнению Смирновой, главный вопрос в этом деле и во всех аналогичных делах в сфере заказа: чем на самом деле продиктовано установление повышенных по сравнению с законом требований? Если заказчик может дать своим действиям разумное объяснение, то нет оснований привлекать его к ответственности и фактически перекладывать на него обязанность по поддержанию конкуренции, считает адвокат. Если же заказчик занимает позицию, что его действия формально соответствуют закону, но не продиктованы действительными потребностями, то такое поведение стоит квалифицировать как злоупотребление правом со всеми вытекающими последствиями, вплоть до отказа в защите, резюмирует Смирнова.
