Коллегия по экономическим спорам Верховного суда рассмотрела спор АО "Алроса" и Федеральной антимонопольной службы. ФАС обвиняла крупнейшую алмазодобывающую компанию страны в ограничении конкуренции при выборе подрядчика. Верховному суду пришлось разбираться, имеет ли право фирма в первую очередь минимизировать собственные риски и с помощью специфических условий участия в тендере выбирать лучшего подрядчика для сложного проекта.
"Алроса" провела тендер на строительство 153-километровой автомобильной дороги для тяжелого и крупногабаритного транспорта на северо-западе Якутии – у месторождения "Верхне-Мунское". Проект требовал больших затрат: начальная стоимость работ составляла больше 500 млн руб. по каждому лоту. Вскоре после проведения тендера компания "Петро-Хэхуа" пожаловалась на действия "Алросы" в ФАС. Жалобу признали необоснованной, но вместе с тем при проведении проверки обнаружили нарушения закона о закупках. В частности, в тендере потенциальному исполнителю запрещалось привлекать субподрядчиков, запрещалось коллективное участие, содержались требования о наличии определенных сотрудников в штате, а также необходимой для работ техники непосредственно у исполнителя. С момента создания юрлица, участвующего в тендере, должно было пройти не менее двух лет, и фирмы не должно быть в реестре недобросовестных поставщиков "Алросы".
Также в тендере не было указано, до какой даты его участники могут попросить предоставить им разъяснения, касающиеся предложения. Нарушения, которые нашла ФАС, на результаты тендера не повлияли, а потому антимонопольный орган не предписывал их устранить. Однако "Алроса" оспорила решение ФАС в суде.
АСГМ, рассмотревший дело в первой инстанции, удовлетворить требования компании отказался, с решением согласились в апелляции – 9-й ААС и кассации – АС МО.
"Алроса" обратилась в Верховный суд (дело А40-3315/2016). В кассационной жалобе компания настаивала: закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, которые предъявляет заказчик к участникам закупки. Главная задача законодательства о закупках – не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, работа с которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращая злоупотребление в сфере закупок, отметили представители фирмы.
В ходе судебного заседания представитель компании отметил, что неоднократно обращал внимание на высокую стоимость проекта, обусловленную его сложностью, – строительство должно было проводиться в Якутии, где средняя температура составляет -45 градусов. Компании нужен был исполнитель, который может выполнить работу быстро и имеет опыт работы в условиях Крайнего Севера на вечномерзлых грунтах, отсюда и требования в тендере, аргументировала свою позицию "Алроса". Однако суды оставили этот аргумент без внимания.
Никакие конкретные, тем более необоснованные, ограничения в закупке указаны не были, обратил внимание представитель "Алросы", начальник отдела правовой защиты компании Евгений Трубачев. "Предпринимательская деятельность рисковая, и компания вправе судить, какой риск для нее недопустим, указал он. – Должна действовать презумпция обоснованности действий заказчика, и она есть –требования направлены на минимизацию рисков при сотрудничестве с контрагентом, к тому же закон обязывает заказчика проявлять осмотрительность при выборе контрагента", – заметил он.
– Где та грань, через которую заказчик не должен переступать при формировании документации по закупке? – задала вопрос председательствующая судья Татьяна Завьялова.
– Антимонопольный орган должен установить, что в результате действий компании произошло ограничение конкуренции, и если признаки ограничения конкуренции есть, антимонопольный орган должен определить, обосновано ли оно, – пояснил представитель "Алросы".
Представитель ФАС, замначальника управления контроля размещения госзаказа Роман Семенов, в свою очередь указал, что в рамках закона о закупках оценивается процедура закупки, и в данном случае нарушения были. Так, несправедливым в антимонопольным органе сочли требования к тому, чтобы определенные сотрудники исполнителя были именно в штате компании. Представитель ФАС в своем выступлении затронул и необоснованность выбора исключительно 17 определенных банков, с которыми работает исполнитель: говоря о банковских гарантиях, правильнее установить определенные требования к кредитной организации, а не давать конкретные наименования. "Мы не говорим о том, что заказчик не вправе устанавливать требования, вопрос в какой форме и как они установлены, а все должно быть организовано так, чтобы число участников закупки было максимальным", – заметил представитель ФАС.
Выслушав аргументы сторон, коллегия под председательством Завьяловой отменила решения нижестоящих судов и отправила дело на новое рассмотрение в АСГМ.
"Алроса" – мировой лидер по объему добычи алмазов. Компания принадлежит Росимуществу, республике Саха и районам Якутии, еще 34% акций находятся в свободном обращении.
