Минэкономразвития опубликовало проект федерального закона "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон „Об акционерных обществах“ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" для проведения независимой экспертизы на коррупциогенность. Срок проведения указанной экспертизы — до 17 февраля 2010 года.
Законопроект направлен на совершенствование института аффилированных лиц и урегулирование отношений в сфере одобрения и совершения крупных сделок и сделок с наличием конфликта интересов, а также установление адекватных мер контроля за совершением обществом сделок, в результате которых оно может оказаться в неблагоприятном положении.
Законопроектом предлагается дополнить часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) статьей 53.1, устанавливающей определение аффилированных лиц. Содержащееся в законодательстве Российской Федерации понятие аффилированности для целей корпоративного законодательства, закрепленное статьей 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее — Закон о конкуренции), тесно связано с понятием группы лиц, созданным для целей антимонопольного регулирования и защиты конкуренции. Данное понятие аффилированности используется в пяти различных институтах корпоративного права:
1) при определении лиц, имеющих влияние на решения, принимаемые обществом, заинтересованных в совершении обществом сделки (статья 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее — Закон об АО), статья 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее — Закон об ООО));
2) при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении обществом сделки, в которой имеется заинтересованность, если организация является открытым акционерным обществом с числом акционеров более тысячи (статья 83 Закона об АО);
3) при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается организацией, действующей в форме акционерного общества (статья 93 Закона об АО);
4) при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками общества (статьи 82 и 93 Закона об АО, статья 45 Закона об ООО);
5) при определении лиц, имеющих намерение приобрести или приобретших более 30% акций открытого акционерного общества, обязанных соблюдать определенный порядок приобретения пакета акций общества (статьи 84.1 — 84.8 Закона об АО).
Кроме перечисленных конструкций, использующих общее понятие аффилированности, установленное законом о конкуренции, в российском корпоративном праве существует еще одна конструкция, основанная на понятии связанности одного участника тесными отношениями с другим. Так, статья 105 ГК РФ закрепляет понятие дочернего хозяйственного общества, характеризующегося тем, что другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Недостатком названной статьи является ее довольно узкий субъектный состав. Определив ответственность материнского общества (товарищества) за действия дочернего общества, законодатель не установил возможности привлечения к ответственности за аналогичные действия юридических лиц иных организационно-правовых форм, имеющих возможность определять решения других юридических лиц. Включение отдельной статьи об аффилированных лицах именно в Гражданский кодекс Российской Федерации позволит устранить указанный недостаток.
Закон о конкуренции содержит в качестве одного из критериев аффилированности принадлежность к группе лиц. Федеральный закон же от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции) содержит критерии отнесения к группе лиц, основанные во многом на чисто формальном подходе, не требующем выявления реальных взаимоотношений между перечисляемыми субъектами: "хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания" (подпункт 6 пункта 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции); "хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества" (подпункт 9 пункта 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции) и пр.
Судебная практика, следуя букве закона, не всегда имеет возможность защитить нарушенные права и интересы участников корпоративных отношений. Так, постановлением ФАС Центрального округа от 15 ноября 2004 года № А23-906/04Г-17-29 установлено, что "согласно статье 93 Федерального закона "Об акционерных обществах, лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями Российского законодательства. Определение аффилированных лиц по отношению к физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, содержится в статье 4 Закона о конкуренции. Требования к аффилированным лицам по отношению к физическим лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, законодательством Российской Федерации не установлены". При толковании статьи 4 Закона о конкуренции суд правомерно исходил из буквального содержания данной нормы.
Между тем установленные презумпции далеко не всегда свидетельствуют о наличии реальной аффилированности (связанности инсайдера). И, напротив, наличие супружеских, родственных или свойственных отношений само по себе не является свидетельством аффилированности. С другой стороны, стало
обычной практикой включение в договор о предоставлении банковского кредита условий, позволяющих банкам оказывать влияние на принятие корпоративных решений юридическим лицом — заемщиком (причем далеко не всегда эти условия формулируются как "обязательные для исполнения указания" — у банка есть другие рычаги воздействия).
Основным критерием "связанности" в целях корпоративного права должна выступать возможность определять решения юридического лица.
К числу аффилированных законопроектом предлагается отнести взаимозависимые (контролирующие, подконтрольные и находящиеся под общим контролем) и связанные (непосредственно или косвенно) лица. При этом контролирующим признается лицо, имеющее возможность прямо и (или) косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами, определять решения (действия) юридического лица (подконтрольного лица), в том числе давать обязательные для этого юридического лица указания, в соответствии с договором, либо на основании учредительных документов, или иным образом. Согласно законопроекту устанавливается презумпция контроля: лицо, имеющее право распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал подконтрольного юридического лица.
Находящимися под общим контролем признаются два или более юридических лица, подконтрольных одному физическому или юридическому лицу. При этом не являются взаимозависимыми юридические лица, находящиеся под общим контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, если отсутствуют другие основания возникновения взаимозависимости, предусмотренные настоящей статьей.
Лицами, непосредственно связанными с юридическим лицом, признаются лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, члены органов юридического лица, управляющий (управляющая организация), осуществляющий функции единоличного исполнительного органа юридического лица, участник полного товарищества, участник хозяйственного общества, владеющий самостоятельно или со своими аффилированными лицами более 20 процентов голосов, приходящихся на акции (доли), составляющие уставный капитал общества.
Лицами, косвенно связанными с юридическим лицом, признаются супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные, опекуны, попечители и подопечные, дедушки, бабушки и внуки физических лиц, контролирующих данное юридическое лицо, и физических лиц, непосредственно связанных с данным юридическим лицом. Кроме того, юридические лица признаются косвенно связанными между собой, если контролирующее или непосредственно связанное с юридическим лицом лицо одновременно является связанным лицом другого юридического лица.
Одновременно с целью кодификации правил об особом порядке одобрения сделок, в совершении которых имеется конфликт интересов контролирующих лиц или членов органов управления юридического лица, глава 4 части 1 ГК РФ дополняется новой статьей. Также уточняются основания ответственности контролирующих лиц (статья 56 ГК РФ) и в связи с инкорпорацией определения контролирующих лиц установлением оснований их ответственности исключаются положения об ответственности основного общества по обязательствам дочернего (статья 105 ГК РФ). При этом новые положения об ответственности устанавливают ответственность в форме возмещения убытков участникам подконтрольных юридических лиц, что обусловлено правовой природой юридического лица, как субъекта гражданского права, самостоятельно выступающего в обороте и самостоятельно несущего ответственность по своим обязательствам.
Законопроектом предлагается внести изменения в статью 6 Закона об АО, направленные на исключение "презумпции невлияния" материнского общества на действия дочернего. В настоящее время законом установлено, что материнское общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, когда это право прямо предусмотрено в договоре или уставе.
С учетом того, что сложившаяся практика выбора независимых директоров не гарантирует их реальной независимости и высокой квалификации, возможность включения в состав совета директоров лиц, отвечающих критериям независимости, отнесена законом к уставу общества и исключительно для целей одобрения сделок с конфликтом интересов. При этом законопроектом уточняются критерии, которым должны отвечать директора, одобряющие такие сделки. Представляется, что подобный подход, с одной стороны, позволит существенно снизить издержки обществ, связанные с одобрением экстраординарных сделок, с другой — не будет препятствовать предъявлению соответствующих требований к компаниям, акции которых котируются на торговых площадках, со стороны организаторов торговли и регулятора.
Кроме того, предлагается вывести из-под процедуры одобрения крупных сделок дополнительные виды сделок, в частности:
сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества;
сделки, совершаемые при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;
сделки, совершаемые во исполнение решений о реорганизации общества, если решение о реорганизации определяет или позволяет определить существенные условия соответствующих сделок;
сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по фиксированным ценам и тарифам, установленным уполномоченными в области государственного регулирования цен и тарифов органами;
сделки, совершенные во исполнение судебного акта;
сделкам по приобретению акций открытого акционерного общества, совершение которых обязательно для общества в соответствии с главой XI.1 настоящего Федерального закона;
сделки, заключенные на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все сведения, предусмотренные пунктом 4 статьи 79 настоящего закона, и был одобрен в порядке, предусмотренном настоящей главой, органом управления общества, в компетенцию которого входит одобрение основного договора.
При этом в законодательном уточнении нуждается также определение обычной хозяйственной деятельности. Под сделками, совершаемыми в процессе обычной хозяйственной деятельности, законопроектом предлагается понимать сделки, совершаемые обществом на регулярной основе, по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги, а при наличии аналогичных договоров — на условиях, сопоставимых с существенными условиями указанных договоров, заключенных обществом.
Оговорки об обычной хозяйственной деятельности имеются как в российском законодательстве, так и в большинстве зарубежных правовых систем. При этом, если по российскому акционерному закону факт совершения сделки с заинтересованностью в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности освобождает сделку от необходимости одобрения общим собранием, но не советом директоров, и только если указанная деятельность имела место между обществом и другой стороной до момента, с которого заинтересованное лицо признается таковым, то в зарубежных юрисдикциях значение рассматриваемой оговорки гораздо больше.
Так, согласно статье 102 французского Закона "О коммерческих компаниях" № 66-537 и статье L 225-39 Торгового кодекса Франции положения о сделках с наличием конфликта интересов не применяются к соглашениям, имеющим отношение к текущим операциям, осуществляемым на обычных условиях. Закон ФРГ об акционерных обществах относит к сделкам с наличием конфликта интересов лишь ограниченную группу сделок, связанных с предоставлением займов (кредитов) заинтересованным лицам, а также сделки между обществом и членами его наблюдательного совета об оказании последними услуг обществу (например, бухгалтерских или юридических). При этом кредиты, предоставляемые юридическим лицам, представителями которых являются лица, признаваемые заинтересованными, не относятся к сделкам с заинтересованностью, если названные лица обязуются поставить товары в счет таких кредитов.
С учетом изменения подхода к последствиям нарушения одобрения сделок с наличием конфликта интересов (совершенствование института косвенного иска) законопроектом предлагается установить презумпцию наличия конфликта интересов в отношении непосредственно связанных с обществом лиц, если они и (или) аффилированные с ними лица:
являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
самостоятельно или совместно владеют 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
в иных случаях, определенных уставом общества.
При этом предлагается вывести из-под процедуры одобрения сделок с наличием конфликта интересов дополнительные виды сделок, в частности:
сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности;
сделки по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему);
сделки, направленные на установление обязательства общества по внесению имущества в уставный капитал хозяйственного общества при его учреждении, если учреждающее общество в результате учреждения будет владеть 90 и более процентами голосующих акций (долей) учреждаемого общества;
сделки, в совершении которых имеется заинтересованность лица, владеющего самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 90 и более процентами голосующих акций общества, если отсутствует конфликт интересов иных лиц;
сделки по приобретению акций открытого акционерного общества, совершение которых обязательно для общества в соответствии с главой XI.1 настоящего федерального закона;
сделки, заключенные на тех же условиях, что и предварительный договор.
Предлагается внесение изменений в порядок одобрения сделок с наличием конфликта интересов, общим собранием акционеров: по аналогии с порядком одобрения крупных сделок сделка считается одобренной, если за нее проголосовало большинство акционеров, участвующих в голосовании по данному вопросу (это позволит решить проблему так называемых "мертвых душ", т.е. акционеров, регулярно отсутствующих на общих собраниях). Данный порядок направлен, с одной стороны, на повышение контроля со стороны акционеров, а с другой стороны — на снижение издержек. Порядок раскрытия информации, устанавливаемый законопроектом, направлен на правильное обеспечение выявления конфликта интересов при совершении сделок.
Большинство изменений в Закон об АО предлагается распространить и на общества с ограниченной ответственностью.
