Константин Сасов, ведущий юрист юридической компании "Пепеляев Групп", к.ю.н.
"…Разруха не в клозетах, а в головах. Когда эти баритоны кричат „бей разруху!“, я смеюсь. Это означает, что каждый из них должен лупить себя по затылку! И вот, когда он вылупит из себя всякие галлюцинации и займется чисткой сараев — прямым своим делом, — разруха исчезнет сама собой". Михаил Булгаков, "Собачье сердце"
18 октября 2011 года Государственная дума приняла в первом чтении инициированные президентом Медведевым поправки в УК и УПК РФ, которые вводят уголовную ответственность за создание фирм-однодневок. Автор статьи Константин Сасов, ведущий юрист юридической компании "Пепеляев Групп" размышляет о том, помогут ли эти поправки добросовестным инвесторам уйти от налоговых рисков.
Проблема "фирм-фантомов" или "фирм-однодневок", ведущих свою преступную деятельность (неуплата налогов, обналичивание денежных средств, передача взяток, хищение чужого, в том числе бюджетного, имущества и т.д.) под прикрытием недостоверной информации об учредителях и руководителях этих организаций, носит масштабный характер: только по официальной информации ФНС России около половины из 4 млн зарегистрированных юридических лиц в стране – это "фирмы-однодневки". Объем "откатов" через "однодневки" оценен экспертами в 850 млрд руб. в год. При этом каждый день регистрируется свыше 200 новых юридических лиц.
Обеспокоенное оттоком капитала за рубеж, Правительство РФ проводит всевозможные форумы, на которых убеждает иностранных инвесторов в привлекательности бизнеса в России. Однако гораздо красноречивей слов об инвестиционной привлекательности страны говорит судебная практика по налоговым спорам с участием пресловутых "фирм-однодневок". Показательным стал громкий налоговый спор 2011 года между российской дочерней компанией голландского концерна ABB — "АББ электроинжиниринг" — и налоговым органом на сумму 3,7 млрд руб. Тогда голландцам были доначислены налоги и санкции из-за импорта оборудования через шесть российских фирм, оказавшихся на поверку "однодневками", а проигрыш в арбитражных судах, в том числе и в ВАС РФ, стоил им не только миллиарда рублей убытка, но и привел к банкротству.
В этой ситуации как российские, так и зарубежные инвесторы задаются закономерными вопросами: где в Российской Федерации получить достоверную информацию об учредителе и руководителе организации и какой компетентный государственный орган может до сделки дать официальное заключение: с этой фирмой можно иметь дело, а это – "однодневка"?
Исчерпывающих ответов для инвестора нет
Но у Правительства РФ нет исчерпывающих ответов на эти вопросы инвесторов. Так, регистратор (налоговый орган, наделивший "однодневку" правоспособностью) по запросу в лучшем случае направит заверенную выписку из ЕГРЮЛ. В худшем – откажет в представлении такой информации, ссылаясь на уведомительный характер госрегистрации юрлиц, не гарантирующий достоверность информации об учредителе и руководителе, указанной в реестре. Администратор (орган, где на налоговом учете находится "однодневка") по запросу в лучшем случае укажет, что эта компания к налоговой ответственности не привлекалась и сдает ненулевую отчетность. В худшем – сославшись на режим налоговой тайны, откажет в предоставлении информации. Информатор (ФНС России), имеющий обобщенную информацию о всех выявленных "однодневках", направит заявителя на свой сайт. Однако там такие признаки "однодневок", как "массовый учредитель", "массовый подписант", "массовый руководитель" и "место массовой регистрации" отсутствуют.
Банк, счета в котором будущий контрагент указал для осуществления расчетов по сделке, в лучшем случае по запросу направит инвестору банковские карточки с образцами подписи руководителя, заверенные нотариально. В худшем – сославшись на режим налоговой тайны клиента, откажется предоставлять какие-либо сведения. Нотариус, чьи реквизиты присутствуют на банковской карточке, вспомнит закон о нотариате и отсутствие специальной компетенции у инвестора, а потому откажется подтверждать или опровергать какую-либо информацию о его потенциальном контрагенте. Полиция, если получит запрос, не будет раскрывать информацию о приговорах судов в отношении руководителей компании, в благонадежности которой хочет убедиться инвестор, или о фактах их розыска.
Все это свидетельствует о том, что на практике ни один из имеющихся в России институтов не поможет инвестору реализовать его налоговую осмотрительность (понимается осмотрительность для административно-правовых и налоговых целей — прим. автора) при выборе контрагента по сделке и на 100% уберечься от налогового риска.
Но для налоговиков они будут
По статистике около трети налоговых доначислений в России основаны на претензиях в неосмотрительности при выборе контрагентов. И в этом контексте тем разительнее отличия в поведении те же самых институтов, если информация нужна не инвестору, а налоговикам. Им в случае налоговой проверки охотно помогут в сборе доказательств правонарушения. Информатор снабдит налоговый орган списком организаций, чьи официальные директора уже отказались от какой-либо связи с этими компаниями и адресами этих самых "лжедиректоров". Регистратор по запросу известит фиксальную службу, что интересующее его юридическое лицо-контрагент проверяемого налогоплательщика имеет все признаки "однодневки". Администратор сообщит налоговикам, что администрируемое лицо не находится по месту регистрации, а его руководитель объявлен в розыск или признал на допросе, что никакого отношения к организации не имеет. Банк, в свою очередь, представит выписку движения денежных средств на счетах, из которых налоговый орган сделает вывод об отсутствии реальной хозяйственной деятельности и неуплате налогов в достаточном объеме.
Нотариус тоже поможет. По запросу налогового органа он опровергнет то, что им заверены подписи на документах "однодневки". А полиция предоставит налоговикам экспертов для проведения почерковедческой экспертизы, которая подтвердит, что "лжедиректор" документы по сделкам не подписывал.
Как быть инвестору? Самому проводить следственные действия — допросы, слежку, судебную бухгалтерскую и почерковедческую экспертизу, чтобы выявить настоящих учредителей и руководителей организации, определить, обладает ли контрагент налоговой добросовестностью? Но такие проверки чреваты нарушением налоговой и банковской тайны, тайны персональных данных физических лиц, граничат с самоуправством — уголовно наказуемыми деяниями. Кроме всего прочего, это дорого и долго.
На кого нацелена борьба с "однодневками"
Представленный правительством по указанию президента законопроект, который должен решить задачу борьбы с "однодневками", как национальным злом, переводящими в тень большую часть денежных потоков в стране, предусматривает уголовную ответственность за образование фирмы ради совершения преступлений (штраф до 1 млн руб. или лишение свободы на срок до 5 лет). За покупку паспорта для создания "однодневки" грозит штраф в 500 000 руб. или лишение свободы до 3 лет. За добровольное предоставление паспорта – такой же штраф или исправительные работы сроком до 2 лет. Как видно из предлагаемых составов, они нацелены против недобросовестных учредителей "однодневок", которые преследуют незаконную цель создания организации — для совершения преступлений или незаконный способ создания — по чужим документам на подставное лицо. Субъектный состав дополнен пособниками преступлений — это продавцы и арендодатели своего паспорта. Но решат ли эти поправки проблему существования в стране "фирм-фантомов". Представляется, что нет.
Первая причина. Удар нацелен не на выгодоприобретателей (интересантов, теневого руководства) "однодневок", а лишь на их пособников, да и то не всех. Образно говоря, преследоваться будут не участники ООО "Рога и копыта" (Остап Бендер, Шура Балаганов, Паниковский), а лишь его прикрытие (зиц-председатель Фунт).
Вторая причина. Криминализируется вполне легальная деятельность. Нетрудно заметить, что в результате принятия президентско-правительственных новелл наказуемыми становятся только возможные приготовления к преступлению. Но ведь нужно устанавливать или факт, или попытку совершения основного преступления и причинно-следственную связь между ними и этим приготовлением. Это не только трудоемко и неэффективно, но и чревато произволом. Никакая коммерческая организация не запишет в уставе такую цель, как совершение преступлений.
Кроме того, под эти признаки попадает слишком широкий круг лиц. Можно привести курьезный пример: президент Медведев в Сингапуре в порядке эксперимента зарегистрировал на свое имя коммерческую фирму. И хотя он, как госслужащий, не вправе заниматься коммерческой деятельностью, и, значит, цели его, с точки зрения продвигаемых им самим новелл, сомнительны, такая регистрация юрлица не должна образовывать состав преступления.
Третья причина. Уголовная ответственность за противоправные деяния создателей "однодневок" уже существует. Действующий Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание за ненадлежащее исполнение уполномоченными лицами своих должностных обязанностей, а также предусматривает ответственность как организаторов, так и пособников создания фирм-фантомов. Использование нотариусом полномочий вопреки задачам своей деятельности в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, если это деяние причинило существенный вред охраняемым интересам государства, наказывается лишением свободы до 3 лет (ч. 1 ст. 202 УК РФ). Халатность должностного лица, повлекшая существенное нарушение таких интересов, — арестом на срок до 3 месяцев (ст. 293 УК РФ). Незаконное предпринимательство влечет за собой лишение свободы на срок до 5 лет (ч. 2 ст. 171 УК РФ), уклонение от уплаты налогов с организации в особо крупном размере, — на срок до 6 лет (ч. 2 ст. 199 УК РФ), подделка документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, совершенное с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, — на срок до 4 лет (ч. 2 ст. 327 УК РФ), а использование заведомо подложного документа — арестом на срок от трех до 6 месяцев (ч. 3 ст. 327 УК РФ).
Что нужно делать на самом деле?
Создание "однодневки", как видно, не может не нарушить уже предусмотренные запреты. Однако существование в правовом поле России около 2 млн фирм-фантомов и признание этого факта до настоящего времени не породило возбуждения такого же количества уголовных дел. Выше было показано, что новеллы, на принятии которых настаивает президент Медведев, тоже не будут способствовать решению этой проблемы. Что же нужно делать?
Единственное, что можно было бы предложить в действующем УК – так это исключить из ст. 171 квалифицирующий признак сопряженности с извлечением дохода в особо крупном размере. Он представляется излишним (незаконное предпринимательство по подложным документам уже противоправно, поскольку нарушает запрет на предоставление недостоверной информации в публичных целях) и существенно снижает потенциал статьи. Дело в том, что доказать размер дохода преступника, который заведомо ведет двойной учет и прячет доходы от налогообложения, — задача трудновыполнимая.
Что касается остальных фигурантов, помогающих в создании "однодневки" и обеспечении ее деятельности, то их определение охватывается понятием "пособник (или соучастник) незаконного предпринимательства". Для их наказания отдельных статей в УК РФ и не требуется. Более того, под это определение при определенных обстоятельствах могут попасть должностные лица администратора, регистратора, информатора, нотариуса, банка и полиции, по чьей вине стало возможно как создание, так и комфортное длительное существование фирмы-фантома.
Но вообще попытка решить проблему "однодневок" только при помощи уголовного права — порочная идея. На самом деле одновременно с усилением ответственности следует принять ряд очевидных профилактических мер. Во-первых, нужно обязать ФНС обнародовать списки всех организаций, регистрация которых по чужим документам стала очевидной для налоговых органов. Такая процедура может быть аналогична той, которая предусмотрена для предприятий, объявивших о своем банкротстве и ликвидации. Это предотвратит опасные связи с ними других лиц.
Во-вторых, следует обязать регистратора очистить ЕГРЮЛ от "однодневок": в соответствии с п.2 ст. 25 закона о государственной регистрации ликвидировать фирмы-фантомы в судебном порядке. Ст. 21.1 этого закона позволяет исключить из реестра юридическое лицо, прекратившее свою деятельность. Основаниями для этого являются непредставление им налоговой отчетности в течение 12 месяцев и несовершение банковских операций хотя бы по одному из открытых им банковских счетов. В-третьих, следует ужесточить процедуру регистрации новых юридических лиц. На этом настаивают и должностные лица налоговых органов.
В рамках реформы ГК РФ давно предлагается изменить этот порядок. В частности, ст. 51 ГК РФ в редакции законопроекта предусматривает передачу функций регистрирующего органа подразделениям Минюста, наделение их правом не только проверять достоверность представленной информации, но и отказывать в регистрации компании, если будет установлена их недостоверность. Еще одна рациональная новелла говорит о том, что информация о юридическом лице, указанная в ЕГРЮЛ, может быть опорочена (опровергнута) только в рамках уголовного расследования, а убытки, причиненные другим участникам гражданского оборота вследствие представления недостоверной информации регистратору, подлежат возмещению этим юрлицом. Представляется, что такое комплексное решение проблемы в итоге может привести к тому, что в России "однодневок" не будет.
