Партнер Allen&Overy Антон Коннов открыл конференцию обзором изменений корпоративного законодательства за последнее время. По его словам, развилась концепция ответственности контролирующих лиц. Здесь одним из наиболее знаковых событий стал процесс «Роснефти» против «Системы», считает партнер Allen&Overy. Был внесен ряд поправок, которые касаются регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Их Коннов оценил в целом позитивно: нормы гибкие и дают новые возможности участникам корпоративных отношений. Совершенствуется регулирование эскроу-счетов – в частности с 1 июня 2018 года появятся новые положения в ГК об условиях депонирования имущества, который позволит использовать в эскроу не только безналичные деньги, но и другие объекты.
Использовать в эскроу не только безналичные деньги, но и другое имущество, – хорошая идея, но как применять – вопрос открытый. Вообще, этот институт пока не особенно востребован, его предпочитают избегать или использовать эскроу-счета за рубежом.
Как прокомментировал Коннов, «идея хорошая, но как применять – вопрос открытый». По его словам, инструмент пока используют мало, предпочитают обходиться без него или использовать эскроу-счета за рубежом.
Докладчик также выделил возможность разрешать корпоративные споры в третейских судах, которая появилась в феврале 2017 года. Кроме того, отметил Коннов, одной из заметных тенденций стало усиление контроля за иностранными инвестициями в стратегически важные области экономики со стороны офшоров.
Подробнее об этом рассказал замначальника Управления контроля иностранных инвестиций ФАС России Александр Порошин. Особые ограничения касаются не только других государств или международных организаций, но и офшоров – их включили в закон летом 2017 года. Закон № 57-ФЗ об иностранных инвестициях устанавливает для них повышенные пороги, при достижении которых сделки надо согласовывать с российскими властями – это приобретение от 25% до 50% стратегического общества, от 5% до 25% такого общества-недропользователя, рассказал Порошин. Для других частных инвесторов такие пороги ниже – более 50% и более 25% соответственно.
Решение об одобрении сделки выносит Правительственная комиссия, а затем ФАС. По словам Порошина, важно, что Правкомиссия может выдвинуть условия для иностранного инвестора, список которых открытый. «Если есть вопросы, можно снять риски возложением обязательств», – подчеркнул чиновник. Это может быть требование соблюдать гостайну, сохранять среднесписочную численность работников, соблюдать бизнес-план и так далее.
Правкомиссия может выдвинуть любые условия для иностранного инвестора. Если есть вопросы, можно снять риски возложением обязательств. Это может быть требование не разглашать гостайну, сохранять среднесписочную численность работников, соблюдать бизнес-план и так далее.
Новые корпоративные возможности: как это работает на практике и в судах
Старший юрист Allen & Overy Алексей Мареев рассказал о судебных подходах к новым корпоративным инструментам. В частности, он поделился списком убытков, которые можно и нельзя взыскать с контрагента, поступившего в переговорах недобросовестно. По словам Мареева, компенсировать можно расходы на переговоры и траты на подготовку к заключению договора, а также убытки из-за упущенной возможности заключить договор с третьим лицом. В то же время суды отказывают во взыскании упущенной выгоды в связи с утратой сделки, которая была предметом переговоров, или расходов на зарплату работников, которые участвовали в переговорах.
Эксперт рассказал и о других новых инструментах и их рисках.
Нарушения в условиях заверения об обстоятельствах, которые имеют существенное значение для покупателя, могут дать ему повод оспорить сделку целиком. От этой опасности уйти нельзя. Некоторые другие риски гарантий поможет минимизировать прозрачность – нужно максимально раскрывать информацию.
Мареев также рассказал о судебном разбирательстве между сторонами договора о покупке долей в компании. Если компания в течение определенного времени принесет убыток, за который был в ответе продавец, он обязался выплатить компенсацию [например, будут доначислены налоги – «Право.ru»]. Если, наоборот, актив окажется «качественный», договор предусматривал «премию» для продавца, рассказывал докладчик. По его словам, оба этих условия были закреплены в отдельном договоре о возмещении затрат. Исход судебного процесса, по-видимому, удивил продавца: суд признал это соглашение недействительным. «Премия» – это часть цены товара, пусть и поставленная под условие. А значит, договор надо было заверять нотариально, объяснил суд. Мареев оценил это решение как логичное и призвал всегда задумываться о подобных последствиях заранее.
«По английскому праву вообще не проблема сформулировать подобное условие, – прокомментировала руководитель правовой практики по слияниям и поглощениям «МегаФона» Елизавета Корягина. – Покупатель платит столько-то, а потом, если будет выполнено определенное условие, – другую сумму». Она призвала помнить, что российские институты имеют значительные отличия от английских аналогов: "Возмещение потерь не равно indemnity!" Надо внимательно изучать законы и думать о том, как ту или иную корпоративную сделку воспримет российский суд.
Российские корпоративные институты не равны своим английским аналогам. В то же время у сделок по российскому праву есть очевидные плюсы. Например, не нужно искать иностранный элемент, дешевле обойдутся сопровождение и суды.
В числе наиболее востребованных новых инструментов – опционы по российскому праву. Такое наблюдение сделал юрист Allen & Overy Янис Петерс. Он рассказал о проблемных аспектах при исполнении таких сделок, которые представляют собой соглашение о безотзывной оферте и праве на ее акцепт. В частности, актуален вопрос, как «обездвижить» актив на срок опциона. Тот, кто хочет купить определенные акции через год или два года, заинтересован в том, чтобы за это время с ними ничего не случилось. Самый верный способ, по мнению Петерса, – залог. Если его получить не удалось, опцион можно «встроить» в корпоративный договор или закрепить в самом опционе негативное обязательство не отчуждать и не обременять доли.
Надо максимально широко описывать предмет опциона, а также четко указывать, какие документы надо предоставлять нотариусу в подтверждение наступления условий сделки. Правда, есть риск, что он потребует и другие бумаги.
Арбитрабельны ли корпоративные споры – такова была тема доклада старшего юриста Allen & Overy Игоря Кокина. Он сам отвечает на этот вопрос: «Да, но не всегда». По словам юриста, «дьявол кроется в судебной практике». Похожие ситуации могут получить разную правовую оценку. Например, если не оплачены акции по договору купли-продажи, а кредитор лишь взыскивает долг, – это простой спор из неисполнения обязательств. Но если он требует расторжения договора и возврата акций, – это уже корпоративный спор со всеми ограничениями, поделился Кокин.
Он рассказал о законодательных ограничениях. Ст. 225.1 АПК содержит список споров, которые являются неарбитрабельными. Перечень выглядит логичным, потому что везде есть третьи лица, нотариус или госвласть, которые не могут быть участниками арбитражного соглашения, прокомментировал Кокин.
В мире
О юридических аспектах санкций рассказал партнер Allen & Overy Мэтью Таунсенд. Тема стала снова актуальной после того, как 6 апреля США ввели против России новые меры. Появились вторичные санкции – для компаний, которые взаимодействуют с российскими лицами из американского списка в обход запрета. По словам Таунсенда, сейчас среди западных инвесторов и партнеров паника, компании пытаются понять свои риски. Это «охлаждает» экономику, компании не из США очень озабочены тем, чтобы не попасть в список вторичных санкций, поделился эксперт.
В связи с санкциями контроль за сделками слияния и поглощения будет более жестким и долгим, поэтому Таунсенд посоветовал проявлять терпение по отношению к европейским партнерам. Они будут еще более внимательны и осторожны.
Представители бизнеса из Германии после санкций жаловались на то, что очень сложно получить от русских партнеров информацию о конечном бенефициаре. Но лучшая страховка в слияниях и поглощениях – это максимальная прозрачность.
Советник Allen & Overy Булат Жамбалнимбуев поделился тенденциями международных сделок M&A. По его словам, у глобальных корпораций большие остатки на счетах для сделок, ситуация благоприятна для долгового финансирования. Поскольку сейчас рынок продавцов, они стремятся переложить регуляторные (в том числе антимонопольные) риски на покупателей. Их Жамбалнимбуев назвал главной проблемой международных слияний и поглощений. Он отметил четкий тренд на вмешательство государств: многие сейчас проявляют протекционизм. В частности, в Европе, которая испытывала наплыв китайских инвесторов, теперь вводятся запреты или согласительные процедуры, если покупатель активов не из ЕС. И здесь Россия находится в общемировом русле, заключил Жамбалнимбуев.