Тенденции: вмешательство пандемии
«За 2020 год судьи превратились в школьников, которые в период самоизоляции очень сильно расслабились и забыли то, что они знали до этого», – поделился впечатлениями Артур Зурабян, партнер . Так, по наблюдениям эксперта, сейчас для судей биномом Ньютона стало слово «субординация». Он ожидает, что одной из основных тенденций 2021 года будет именно определение границ субординации требований в банкротстве. Обзор ВС, который определил «правила игры», появился еще в январе 2020 года, но следом за ним в России появился коронавирус, и судьи не научились применять его. Зурабян ожидает, что в этом году практика по подобным спорам продолжит формироваться.
Сергей Ковалев, управляющий партнер , заявил: «Последние несколько месяцев я вижу большое количество корпоративных конфликтов. Некоторые из них тлели, но в период пандемии, наверное, появилась возможность укрепить свое положение и отжать дело у конкурентов». Сейчас, по словам эксперта, все пытаются получить контроль и заработать денег. Ковалев считает, что таких разбирательств будет больше. «Но, возможно, те споры, которые появятся в процессе, не всегда будут корпоративными. Часто ходить в суды по подобным основаниям нет смысла. Сейчас используются другие инструменты – долги, банкротства, уголовка», – предостерег он.
Максим Кульков, управляющий партнер, , говорил о пандемии как о самостоятельной причине для судебных споров. Процессов до сих пор немного, подчеркнул юрист, и поделился своими наблюдениями по вопросу о том, как проще всего отбиться от требований контрагентов. Легче это сделать с помощью ст. 401 Гражданского кодекса о форс-мажоре. Еще одна подходящая статья – 451 ГК, но она «исторически применяется крайне редко», подчеркнул Кульков. Опция номер три – статья 417 о прекращении обязательств из-за запретов госорганов. Она даже не предусматривает судебного порядка, но сторону из добросовестности лучше уведомить о прекращении обязательства.
А Евгений Крюков, старший юрист , высказался по еще одному «пандемическому» тренду – онлайн-правосудию. Сейчас опция участия в заседаниях по видеоконференцсвязи есть почти в каждом арбитражном суде – это хорошие новости. Но есть и проблемы – прерывания связи и технические неполадки. «Мы сталкивались с ситуацией, когда сторона покидает заседание прямо в ходе процесса. Суд не может понять, по чьей причине это происходит и у кого возникли неполадки. Возникает вопрос: злоупотребление это или нет», – рассказал эксперт.
Участвуя в заседании онлайн, у юриста нет возможности предоставлять какие-то документы и проверять их подлинность. К тому же дистанционка не предусматривает возможности допроса свидетеля по делу. «Само использование онлайна подталкивает стороны к своевременному и добросовестному раскрытию доказательств», – уверен Крюков. Кроме того, онлайн сейчас не предполагает никакой гласности, распространяется только на стороны процесса.
Но есть и преимущества: юристы экономят деньги и время на поездке в суд. Кроме того, есть возможность подключить к заседанию заочно еще одного сотрудника или человека с техническим образованием. Это позволяет преодолеть «пандемийное» требование судов о том, что от одной стороны может участвовать только один представитель. «Обязательно подавайте ходатайство о проведении онлайн-заседания заранее», – советует Крюков. И лучше позвонить помощнику судьи для подтверждения того, что суд будет проведен именно по видеоконференцсвязи.
Как победить в суде: секреты судебных юристов
Участники «Форума литигаторов» не могли не поделиться своими лайфхаками, которые помогают одержать победу в суде. «Кто хочет хорошо вести процесс, тот должен руководствоваться стандартами. А кто хочет вести его превосходно – должен руководствоваться чутьем, видеть цель и не замечать препятствий», – сказал модератор сессии Сергей Ковалев.
Вера Рихтерман, партнер судебно-арбитражной практики АБ , поставила важный вопрос: «В чем может выражаться позитивный результат судебного процесса?» По словам юриста, в различных ситуациях успех может выражаться не только в победе в суде, но и в отложении негативного результата, снижении размера денежных требований или создании нужного прецедента. Сама по себе победа в суде может не привести к защите интересов клиента, если вы не сможете обеспечить исполнение решения.
Нужно проанализировать всю картину, понять истинные задачи клиента и выработать эффективные способы защиты, которые приведут к позитивному исходу спора.
«Хороший юрист отличается от обычного тем, что он может не только опираться на уже сформировавшуюся судебную практику, но и предугадывать будущие тренды, учитывая их при оценке перспектив судебного процесса», – считает Рихтерман. Юрист в своем выступлении затронула порядок работы с клиентом при оценке вероятности успеха: «Если клиент просит нас оценить вероятность положительного для него исхода дела, в том числе дать прогноз в процентах, то мы всегда даем максимально широкую картину со всеми потенциальными рисками, которые могут оказать влияние на результат с учетом как объективных, так и субъективных факторов».
Яна Чернобель, руководитель судебных проектов АБ «Павел Хлюстов и партнеры», рассказала о проблемах ведения споров с преюдицией. «Источник всех проблем – само понятие преюдициального факта», – заявила эксперт. Ведь это понятие должным образом не раскрыто ни со стороны законодателей, ни со стороны правоприменителей. Вопрос о том, какое обстоятельство является преюдициальным, совсем неоднозначный, подчеркнула Чернобель. Даже Верховный суд не имеет однозначной позиции на эту тему, например, в марте 2016 года экономколлегия высказала две противоречащих друг другу позиции по вопросам преюдиции.
Иногда преюдиция бывает навязанной – сторона начинает искусственный спор и вовлекает в процесс, например, третьих лиц, где устанавливаются обстоятельства, которые вашему клиенту не нужны. А потом этот судебный акт кладется в основу нового спора. Выделяет эксперт и случайную преюдицию – когда не исследованные на самом деле обстоятельства находят отражение в судебном акте в качестве попутно сказанного судом. «Иногда в судебные акты попадают обстоятельства, которые не исследовались в процессе. Например, из отзыва оппонентов», – объяснила Чернобель. Простой способ отбиться от такой преюдиции – привлечь к участию в споре третье лицо, если есть такая возможность, чтобы субъектный состав двух смежных споров не совпадал.
Эксперт рассказала, что если коллизия судебных актов уже возникла, то существует правило «банкротного приоритета»: если два судебных акта будут противоречить друг другу, суд должен исходить из судебного акта, принятого в рамках дела о банкротстве. Такие споры предусматривают более высокие стандарты доказывания, объяснила Чернобель. Есть и правило «третьей проверки» – если два акта противоречат друг другу, преюдиция нивелируется, и ни один из них не имеет заранее установленной силы. Но это происходит только в том случае, если есть «подлинная конкуренция» судебных актов. Если же в одном из них вопрос упомянут «вскользь», то суд должен использовать тот, в котором вопрос исследован детальнее.
Ирина Зайцева, начальник управления претензионно-исковой работы X5 Retail Group, поясняла, как правильно выступать в суде. «При выборе роли, которую ты займешь в процессе, нужно для начала выбрать роль победителя. Если я хочу победить, правда должна быть на моей стороне. Если у меня есть уверенность в собственной правоте – по сути, я и есть победитель. Эту роль нужно занять, и, по моему ощущению, в действительно выигрышных процессах юристы не всегда помнят об этом», – поделилась мнением Зайцева.
Зайцева посоветовала рассказывать суду историю, а не просто набор фактов: «Когда стороны начинают углубляться в детали, не посвятив судью в то, что на самом деле произошло, судья не понимает, как разобраться в этом хаосе». История должна быть логичной и опираться на два-три главных тезиса, а еще хороший юрист-литигатор должен доводить историю до единственного верного вывода – о том, почему его доверитель прав в конкретном споре.
Деньги: расходы, гонорары и судебное финансирование
Чтобы качественно оказывать услуги, нам нужно хорошо зарабатывать, заявила модератор третьего блока обсуждения Татьяна Каменская ( ) – он был посвящен именно денежным вопросам.
Рустам Курмаев, управляющий партнер , говорил о модном инструменте судебного финансирования. «Сейчас это одно из ключевых направлений в работе нашей юридической фирмы», – поделился юрист. Самый важный вопрос, на который нужно ответить при желании профинансировать процесс, – реально ли взыскание. Юристов интересуют «большие жирные коты», то есть компании, с которых деньги можно взыскать по исполнительному листу. Но взыскать можно не только деньги, но и имущество. При этом Курмаев предпочитает коммерческую недвижимость и никогда не связывается с жильем и автомобилями. «Когда речь идет о жилье, ты завязываешься на судах общей юрисдикции и их непредсказуемости. Они защищают прежде всего интересы простых граждан», – подчеркнул он.
Эксперт выделил три ключевых риска, связанных с судебным финансированием: личность оппонента, его административный ресурс и возможные репутационные издержки. «Ты однозначно должен быть готов, что тебе придется финансировать историю от года до трех. А в банкротстве – пять-десять лет. Занимайтесь судебным финансированием на свободные ресурсы», – посоветовал Курмаев. Это «достаточно венчурный» бизнес, поэтому на один рубль финансирования юрист предпочитает получать три рубля дохода.
А Евгения Червец, управляющий партнер московского офиса КА , обсудила с участниками конференции критерии выбора между внутренним юристом и внешним консультантом. Первый и самый главный критерий – мотивация и квалификация инхауса.
Почти всегда работа с консультантами обогащает инхаус-юристов – дает им возможность чему-то научиться. Советую любой команде периодически, даже без острой необходимости, привлекать внешних юристов.
«Юристы меняются. Нет сложных кейсов – юристы сидят в статике, занимаются текущей работой, и ничего не случается. И в таких командах юристы часто не готовы к войне. Юристы, которые годами сопровождали обычную хозяйственную деятельность, возможно, не будут эффективны в переговорах с опытной командой судебников. Иногда спор является прямым или косвенным результатом работы юриста или целого департамента, и они часто пытаются скрыть свою недоработку». Важен и вопрос оплаты: там, где консультанты будут «рвать зубами» за оплачиваемый проект, внутренний юрист может оказаться не готов «вкалывать» на проекте по 18 часов в день – это зависит от того, как настроена система денежной мотивации в компании.
Еще один повод привлечь консультанта – нехватка рабочих рук юристов в компании. Червец считает, что не нужно держать в компании крупный департамент юристов «чтобы были» – легче по необходимости обратиться за помощью извне. Авторитет внешнего консультанта тоже важен, и у разных юристов есть разные навыки выступления и репутация в сообществе. «Сейчас есть юристы-звезды, и судьи тоже люди, они тоже знают этих специалистов, и это создает определенный эмоциональный фон», – объяснила Червец.
Юрий Воробьев, партнер , объяснил, как подсчитать расходы на судебный процесс. «На мой взгляд, вопрос должен возникать не когда спор уже возник, а еще на этапе заключения договора», – уверен эксперт. Именно в этот момент можно заложить те основы, которые повлияют на рассмотрение потенциального спора вокруг соглашения. И если понимать, какие издержки придется понести для победы в суде, возможно, будет смысл и вовсе отказаться от спора в суде.
Если правильно не оценить расходы на судебный процесс, можно не выиграть дело. Нужно оценивать все издержки, которые могут возникать в связи со спором.
Оценивать стоит не только очевидные расходы на работу юристов, но и деньги, которые пойдут на сбор и обеспечение доказательств. Досудебная экспертиза может стоить дорого, а еще она может быть не одна. «Это те расходы, которые могут существенно превышать оплату труда адвокатов и юристов», – считает Воробьев.
Больше об экспертизах рассказал Илья Жарский, управляющий партнер экспертной группы Veta. «Часто представители сторон считают, что судебная экспертиза – это ключевое доказательство. И все, что происходит до нее, не так важно», – отметил он. Поэтому стороны часто не прибегают к помощи досудебных заключений эксперта. Жарский считает, что досудебная экспертиза пригодится в случаях, когда понятно, что судебная экспертиза назначаться не будет.
Обсудили и гонорары успеха. «Без этого инструмента просто невозможно обойтись, потому что зачастую доверители не имеют денег на оплату квалифицированного юриста», – отметил заведующий бюро адвокатов Никита Филиппов. В России практика прошла путь от почти полного запрета гонорара успеха в конце 90-х до его фактической легализации сегодня.
Гонорар успеха позволяет достичь реального баланса интереса между клиентом и его судебным представителем.
Но до сих пор осталось множество неурегулированных вопросов. Это как минимум предел размера гонорара успеха и действующее ограничение использования института только в уголовных и административных делах. Все дело в том, что сейчас законодательно гонорар успеха положен только адвокатам и не распространяется на «обычных» юристов.
Анна Акифьева, старший консультант ЮК «Каменская & партнеры», в своем выступлении затронула практический аспект взыскания судебных расходов. На примере одного из клиентов она рассказала о трудностях взыскания судебных расходов в уголовном деле.
Медиация: альтернативный путь к успеху
Процедура медиации не столь популярна в том числе и в российском правосознании, считает Светлана Гузь, управляющий партнер бюро юридических стратегий . По мнению юриста, большинство граждан и юридических лиц считает, что единственной защитой является «бумажка», выданная госорганом, то есть судом.
Но есть и позитивные тенденции. Например, на медиацию начали соглашаться госорганы. Так, в Санкт-Петербурге в конце 2020 года МИФНС сообщила о заключении медиативного соглашения с налогоплательщиком. В таком соглашении налоговики могут, например, отказаться от части санкций, но точно не освободят от уплаты налогов за определенные периоды.
Мария Любимова, руководитель практики международного арбитража КА , согласилась с Гузь в том, что именно проблема исполнимости медиативных соглашений является главным препятствием для их заключения в России. Но эксперт заметила, что для исполнения таких соглашений есть несколько инструментов. Например, их может удостоверить суд, и тогда они приобретут статус обязательного к исполнению мирового соглашения.
Еще одна опция – удостоверить медиативное соглашение у нотариуса. Тогда оно получит юридическую силу исполнительного листа. Но с этим есть проблема: по словам Любимовой, на момент середины 2020 года нотариусы удостоверили всего четыре таких соглашения. За все время. Все дело в том, что медиативные соглашения обычно сложные, комплексные, а нотариусы «очень консервативные», и им сложно воспринимать креативные подходы юристов и медиаторов. Кроме того, нотариус никогда не станет удостоверять некоторые из условий, которые стороны часто включают в свои договоренности, например, о необжаловании судебных решений в вышестоящих инстанциях.
Тимофей Носов, сертифицированный медиатор Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR), и Сергей Кислов, партнер КА , обсудили выбор между медиацией и полноценным судебным спором. По мнению Кислова, одна из главных проблем медиации в России – вопрос конфиденциальности. Многие представители заключают с клиентами соглашения о неразглашении информации (NDA). Поэтому юристам сложно раскрыть все карты в досудебной процедуре, иначе в суде их будет ждать разгром, подчеркнул юрист. «Риск процесса и расходов на процесс гораздо выше. Все равно придется раскрывать все карты в суде первой инстанции, но выгода от того, что вы договоритесь, очень велика», – заявил Носов.
Кислов высказал мнение, что консультанты и медиаторы не работают на одном рынке. «Консалтеры появляются на высокой степени развития конфликта. Я считаю, что в этот момент мы можем быть эффективнее. Медиатор должен приходить еще раньше», – заявил эксперт.