Без ведома «спровоцированного»
Ст. 304 УК устанавливает ответственность за провокацию взятки, коммерческого подкупа, а также подкупа в сфере государственных и муниципальных закупок. При этом под провокацией в этой норме понимается передача денег лицу без его согласия: либо в целях шантажа, либо чтобы создать доказательства преступления.
Вообще, ст. 304 УК крайне редко применяется на практике. По данным Судебного департамента при Верховном суде, за 2017 год по ней осудили всего шесть человек, за 2018-й — четыре. Причем во всех этих случаях речь шла лишь о дополнительной квалификации. В 2019-м и 2020-м эта статья вообще не использовалась.
Дело в том, что доказать провокацию взятки довольно сложно.
Ст. 304 УК — это некий «спасательный круг» для обеих сторон. Ведь если убедить, что никаких договоренностей о взятке не было, то «взяткодателю» грозит не более пяти лет колонии [вместо максимальных пятнадцати по ст. 291 «Дача взятки»], а действия «взяткополучателя» вообще лежат вне уголовно-правовой плоскости.
Поэтому неудивительно, что правоохранители скептически относятся к подобным заявлениям. Впрочем, редкие приговоры по этой статье все же можно найти. Например, в деле № 89-О08-85 Верховный суд усмотрел провокацию, когда мужчина под предлогом, что у него родился внук, подарил инспектору ДПС ящик водки, а позже позвонил в приемную ГУВД области и рассказал о якобы имевшей место взятке. Провокатор тогда получил 3000 руб. штрафа.
По мнению Гривцова, термин «провокация» в ст. 304 УК употребляется не совсем корректно. Ведь передача денег происходит без согласия самого должностного лица, поэтому его нельзя «спровоцировать» на их получение, поясняет адвокат. На это же обращает внимание Артем Саркисян из адвокатского бюро По его словам, такие случаи следует называть не провокацией, а инсценировкой взятки или подкупа.
О провокации же уместнее говорить в ситуациях, когда правоохранители склоняют человека к совершению преступления (причем не только к получению взятки), которое без их «помощи» он бы никогда не совершил. Именно таким образом провокацию понимает ЕСПЧ.
Впервые суд поднял этот вопрос еще в 1998 году в деле «Тейшейра де Кастро против Португалии», напоминает Гривцов. В 1992 году двое переодетых в штатское сотрудников полиции обратились к Франсишку Тейшейра де Кастро с просьбой достать для них героин. Португалец эту просьбу выполнил, за что его впоследствии осудили. Важно, что до этого Тейшейра де Кастро в поле зрения правоохранителей не попадал. Изначально полицейские проводили операцию в отношении другого лица, заподозренного в наркоторговле. Это его они просили продать героин, а он уже дал им контакт Тейшейра де Кастро.
ЕСПЧ в данном случае увидел провокацию со стороны правоохранителей. У полицейских не было веских оснований подозревать Тейшейра де Кастро в торговле наркотиками. Не было также никаких свидетельств, что португалец «предрасположен» к совершению преступления, указал суд. Он пришел к выводу, что «сотрудники полиции не расследовали преступную деятельность Тейшейра де Кастро, а оказывали на него такое влияние, чтобы он совершил преступление». Причем нет никаких доказательств, что без вмешательства полицейских преступление вообще бы имело место.
Такая провокация и дальнейшее использование ее результатов, по мнению Страсбургского суда, нарушает ст. 6 Конвенции («Право на справедливое судебное разбирательство»).
Немало подобных дел ЕСПЧ рассмотрел и в отношении РФ. Одним из первых было дело «Ваньян (Vanyan) против России». В нем ЕСПЧ признал, что полицейские спровоцировали Григория Ваньяна на приобретение наркотиков. Правоохранители подговорили знакомую мужчины, чтобы та попросила его купить для нее героин. Он это сделал и вскоре получил реальный срок.
Нет свидетельств, что до описанных событий у милиции были основания подозревать Ваньяна в распространении наркотиков, обратил внимание Страсбургский суд. Он пришел к выводу, что правоохранители не ограничились пассивным расследованием преступной деятельности мужчины, а спровоцировали его на совершение преступления, которое навряд ли бы имело место без привлечения его знакомой. В итоге суд констатировал нарушение ст. 6 Конвенции.
Прямой запрет и последствия его нарушения
После постановления ЕСПЧ по делу «Ваньян против РФ» российский законодатель ввел прямой запрет на провокацию со стороны правоохранителей, напоминает Илья Антоненко, партнер Поправки тогда внесли в ст. 5 ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности».
«Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать, в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)» (ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности»).
Но что если, несмотря на прямой запрет, правоохранители все же совершили провокацию? Позиция ЕСПЧ сводится к тому, что все доказательства, полученные в результате провокации, должны признаваться недопустимыми (п. 56 Постановления ЕСПЧ от 4 ноября 2010 года по делу «Банникова против России»). Но российские суды в своих решениях редко указывают на недопустимость таких доказательств. Установив провокацию, они, как правило, сразу констатируют отсутствие состава преступления. На это их, в частности, ориентирует Верховный суд.
Так, в 2012 году Верховный суд подтвердил оправдательный приговор в отношении Дмитрия Глухова, председателя Палаты имущественных и земельных отношений одного муниципального района в Татарстане. Мужчину обвиняли в том, что он за взятку согласился заключить с одним обществом договор купли-продажи лома металла. Но, как установил суд, от имени этого общества действовало подставное лицо, которое не имело никакого отношения к самой компании, зато сотрудничало с правоохранительными органами.
То есть в этом случае правоохранители «не ограничились пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Глухова, они инициировали в отношении него проведение оперативно-розыскного мероприятия, хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без их вмешательства», пришла к выводу первая инстанция. Она вынесла оправдательный приговор, сославшись на отсутствие состава преступления. Верховный суд с ней согласился (№ 11-О12-1).
А через полгода, как напоминает Антоненко, Пленум ВС опубликовал постановление, в котором прямо указал: если правоохранители склонили лицо к получению взятки, то его действия не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, в них отсутствует состав преступления (п. 34 Постановления Пленума ВС от 09.07.2013 № 24).
Это же, по мнению ВС, справедливо и по отношению к делам о незаконном обороте наркотиков. Суд, к примеру, усмотрел отсутствие состава в деле Владислава Фаронова, которое вошло в тематический Обзор судебной практики. Мужчина решил купить компьютер с рук. Но продавец, который, как позже выяснилось, сотрудничал с правоохранителями, заявил, что технику отдаст только за наркотики. Фаронов согласился на такие условия. Мужчина купил героин и встретился с продавцом. За эту сделку Фаронов получил пять лет и три месяца колонии. Его признали виновным в хранении наркотиков и покушении на их сбыт.
Дело дошло до ВС. Никогда раньше Фаронов не был замечен в сбыте наркотиков, нет доказательства, что он совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции, отметил суд. Из этого следует, что правоохранители спровоцировали Фаронова на сбыт наркотиков, резюмировал ВС. Он отменил приговор и последующие судебные акты в части сбыта и прекратил дело из-за отсутствия состава преступления. Правда, этот же приговор в части хранения наркотиков в крупном размере Верховный суд оставил в силе (№ 49-ДО7-152). В итоге Фараонов получил один год колонии общего режима.
Вообще случаи, когда в российских судах удается доказать провокацию, довольно редки, говорит партнер МКА Алексей Сердюк. Но отчаиваться не стоит, потому что после неудачных попыток в национальных судах можно подать жалобу в Страсбург. Это, по словам Гривцова, относительно эффективный инструмент: «За последние два года Верховный суд возобновил производство более чем по 30 уголовным делам после выводов ЕСПЧ, что российские суды не проверили доводы защиты о наличии провокации».
Что грозит провокаторам?
Если провокации российские суды признают редко, то к ответственности правоохранителей за них привлекают еще реже. Вообще, действия провокаторов следует квалифицировать по ст. 286 УК («Превышение должностных полномочий»), но таких приговоров единицы, говорит Сердюк: «Суды, как правило, лишь констатируют наличие провокации, но до привлечения к ответственности за нее дело не доходит».
Один из немногих примеров, когда правоохранитель все же понес наказание за провокацию, — дело полицейского из Новороссийска Александра Шишкина. В 2018 году мужчина решил поднять свои показатели по делам о взятках. Для этого он обратился к своему знакомому Сергею Самойлову*, попросив его дать одному врачу городской больницы № 1 крупную взятку (более 150 000 руб.) за оформление инвалидности. За услугу Шишкин пообещал «взяткодателю» 100 000 руб. При этом полицейский дал Самойлову подробную инструкцию, как правильно вести переговоры с врачом. По его задумке «пациент» должен был неоднократно предлагать медику крупные суммы (например, 200 000 руб.) и фиксировать эти разговоры на диктофон. Самойлов заверил Шишкина, что выполнит его просьбу, а сам обратился к сотрудникам ФСБ. В итоге полицейского приговорили к полутора годам лишения свободы условно за превышение полномочий (ч. 1 ст. 286 УК). Этот приговор устоял в апелляции и кассации (№ 1-9/2020).
Улучшение показателей — самая распространенная причина провокаций. Причем не только по делам о взятках, но и по делам о наркотиках. Последние на особом учете у правоохранителей, говорит Павел Чиков, руководитель международной правозащитной группы «Агора»: «Начальство требует их выявления от оперативников. Они оправдывают ими расходы на ОРД, негласную оперативную деятельность, внедрение, разработку, вербовку, агентурную информацию». И, конечно, хорошие показатели раскрываемости по таким делам помогают правоохранителям продвинуться по карьерной лестнице.
* Имя и фамилия изменены редакцией.