Антимонопольное право в период санкций: вызовы и перспективы

Среди вызовов, с которыми столкнулась российская экономика, вопрос формирования цен на санкционные товары, отметил Артур Зурабян, партнер ART DE LEX ART DE LEX Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании × Важно определить справедливую стоимость на дефицитную продукцию с точки зрения конкурентных правил.

Перераспределение долей на товарных рынках — это положительная тенденция с точки зрения конкуренции, отметила Ирина Акимова, председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, доцент базовой кафедры ФАС Финансового университета при правительстве, партнер, руководитель антимонопольной практики BGP Litigation BGP Litigation Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Санкционное право группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Частный капитал группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Уголовное право 3место По выручке 3место По количеству юристов 9место По выручке на юриста Профайл компании × Эксперт выделила меры, которые принимает антимонопольный орган для снижения административной нагрузки на бизнес. Например, ФАС:

• снизила количество запросов хозяйствующим субъектам;
• стала выдавать больше предупреждений должностным лицам;
• ввела мораторий на плановые проверки и существенно ограничила число внеплановых проверок;
• обсуждает повышение стоимостного порога сделок, которые предварительно надо согласовывать с ФАС. Ранее надо было согласовывать сделки, если стоимость активов, объектов экономической концентрации, превышала 400 млн руб. Сейчас этот порог повысили до 800 млн руб. И одновременно есть инициатива поднять его до 2 млрд руб.

В проекте «Доклада об оценке состояния конкуренции» государство уже сформулировало основные направления антимонопольного регулирования на 2022 год, отметила Мария Кобаненко, партнер Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Экологическое право 1место По выручке 1место По количеству юристов 2место По выручке на юриста Профайл компании × Государство признает высокую значимость конкуренции, отметила юрист. По ее мнению, власти, столкнувшись с новыми вызовами, осмысливают роль государственного участия в экономической модели, которая сейчас формируется.

Говоря о том, как бизнес будет оценивать влияние регулятора на конкуренцию, следует выделить два вопроса. Первый — как регулятор обеспечит равный доступ участников рынка к масштабным мерам поддержки со стороны государства. И второй — какую позицию он займет в вопросе о доле государственного сектора в экономике.

Мария Кобаненко

IP и антимонопольное регулирование

Антимонопольное законодательство регулирует и некоторые аспекты интеллектуальной собственности. Одной из недавних государственных мер в этой сфере стала частичная легализация параллельного импорта в России. Дмитрий Марканов, управляющий партнер Patentus, отмечает, что сейчас особенно актуален вопрос контроля товаров на таможне. По словам эксперта, таможенные органы опасаются остановить параллельный импорт. Еще один важный момент — гарантийное обслуживание. Сейчас за это отвечает производитель. Но, если товар ввезут с помощью параллельного импорта, правообладатель за границей за это не в ответе. Формально предоставлять гарантийное обслуживание должен продавец по российскому закону «О защите прав потребителей». Но при этом не факт, что он действительно готов это делать. В таком случае может пострадать потребитель, отметил Марканов.

О границах цифровых рынков говорил Сергей Казарян, руководитель группы практики антимонопольного регулирования ART DE LEX ART DE LEX Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании × Он отметил, что зачастую возникают сложности с определением объекта исследования — о каком товаре, какой услуге и потребительской ценности идет речь. Еще эксперт отметил, что сейчас в большей степени продают не физический товар, а пользовательский опыт. То есть товар в таком случае — это набор ощущений, воспоминаний, ассоциаций.

Когда мы доходим до анализа рынка в цифровой сфере, нужно подходить философски. Важно не сужать определение границ до каких-то технических моментов, а нужно узнавать, какой пользовательский опыт хотят получить потребители.

Сергей Казарян

Евгений Большаков, партнер Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Экологическое право 1место По выручке 1место По количеству юристов 2место По выручке на юриста Профайл компании × , заметил, что сейчас сложно анализировать рынки, потому что доминирующие участники на следующий день могут с него исчезнуть. Возникает вопрос, надо ли усилить регулирование или же следует сделать его более мягким. По мнению эксперта, однозначного ответа здесь нет. Большаков обратил внимание, что к поиску решений важно подходить с учетом принципа добросовестной конкуренции.

Среди вопросов виртуального антимонопольного регулирования Артем Анпилогов, консультант Каменская & партнёры Каменская & партнёры Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Ритейл, FMCG, общественное питание × , выделил контроль ФАС за работой агрегаторов, которые оказывают различные услуги. Например, Head Hunter, Booking и другие. Говоря о специфике контроля агрегаторов, эксперт обратил внимание на проблематику определения продуктовых границ товарных рынков в связи с ярко выраженными сетевыми эффектами, благодаря которым услуги агрегаторов являются в своем роде уникальными.

Вопросы антимонопольной практики

Помимо привычного пути оспаривания актов территориальных антимонопольных органов в судах, у сторон есть возможность обжаловать его в коллегиальном органе ФАС. Доклад на эту тему прочитал Максим Музыка, адвокатМонастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Семейное и наследственное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (споры high market) группа Уголовное право Профайл компании × Эксперт обратил внимание, что антимонопольный регулятор может вмешаться в спор, когда нижестоящая инстанция нарушила единообразие в применении конкурентного законодательства (ч. 11 ст. 23 закона «О защите конкуренции»). По мнению юриста, чтобы понять, с чем обращаться в ФАС, необходимо определить источники. К ним он отнес судебную практику — разъяснения Пленума, Обзоры практики ВС и акты по конкретным делам — и антимонопольную практику: разъяснения Президиума ФАС, письма регулятора, решения коллегиального органа регулятора, решения антимонопольного ведомства по конкретным делам и такие же акты территориальных органов. 

Музыка выделил три основные проблемы с установлением единообразия практики при анализе конкретных дел (все — по некоторым вопросам):

• отсутствие единообразия в антимонопольной практике;
• немногочисленность практики;
• отсутствие практики. 

Эксперт отметил, что стоит быть осторожными при попытке пересмотреть дело в ФАС со ссылкой на конкретные дела.

Стоит понимать, куда вы идете. Это не суд, который выступает арбитром. ФАС может высказать свою позицию, и не факт, что исправление ошибок будет в вашу пользу. Обращаясь в ФАС, вы должны быть четко убеждены, что нет никаких двойных вариантов оценки вашей позиции.

Максим Музыка

Адвокат обратил внимание, что оспаривание территориального акта в коллегиальном органе ФАС — это непростой институт. Возникает риск обжалования в суде. Акт федерального ведомства более авторитетный, чем решение нижестоящей инстанции. Если сторона обращается в коллегиальный орган и получает отрицательный ответ, то оспаривать его в суде значительно сложнее.

Александр Терентьев, технический директор Veta, рассказал, как организуют экспертизу в спорах о доказывании наличия или отсутствия картельного сговора на торгах. Он выделил три ключевых аспекта исследования специалистов:

• субъекты товарного рынка;
• поведение участников торгов;
• экономическая обоснованность и целесообразность снижения стоимости на торгах. 

Среди практических аспектов антимонопольной сферы Наталья Варламова, адвокат МКА МКА «Николаев и партнеры» МКА «Николаев и партнеры» Федеральный рейтинг. группа Частный капитал группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Санкционное право 39место По выручке Профайл компании × , рассмотрела вопросы закупочного процесса. Она отметила, что заказчики могут по-разному пытаться ограничить конкуренцию. Эксперт дала рекомендации, как снизить риск отклонения заявки и повысить процент участия в закупке. Она отметила, что важно внимательно изучить документацию, чтобы своевременно выявить возможные уловки заказчика по ограничению конкуренции. Следует направлять ему запросы на разъяснение документов и требований к объекту закупки.

Как бизнесу развивать конкуренцию

Государство осознает необходимость поддержки бизнеса в период ограничений и в антимонопольной сфере.

В связи с экономическими и политическими изменениями ФАС старается оперативно на них реагировать и принимать меры по снижению регулирования и контроля для поддержки конкуренции.

Нато Цхакая, советник, глава антимонопольной практики Рыбалкин, Горцунян, Дякин и Партнеры Рыбалкин, Горцунян, Дякин и Партнеры Федеральный рейтинг. группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Санкционное право группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Уголовное право ×

Среди мер эксперт назвала отмену плановых проверок в марте 2022 года, а еще изменение правил внесения в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет ФАС. Если поставщик надлежащим образом не исполнил контракт из-за непреодолимой силы, куда относят и санкции, на заседании антимонопольного органа он вправе обосновать, что не мог выполнить условия из-за введенных ограничений. При этом необходимо показать причинно-следственную связь.

Оксана Павлухина, руководитель группы практики антимонопольного регулированияART DE LEX ART DE LEX Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании × , рассказала о ценообразовании в условиях двусторонней монополии. Это ситуация, когда есть только один продавец и один покупатель. Цена в подобном случае зависит от способности контрагентов отстаивать свои интересы.

Даже если стороны заключают договор, это не означает, что они нашли консенсус. Кто-то все равно вынужден уступить.

Оксана Павлухина

Выгода для одного — это ущемление экономических интересов другого. Чтобы избежать перекосов в вопросах ценообразования и не ущемить позиции сторон, эксперт предлагает подключать к переговорам независимых специалистов — финансистов и аудиторов.

Один из инструментов развития конкуренции — антимонопольный комплаенс. Среди достоинств внедрения системы предупреждения рисков в компании Анастасия Тараданкина, партнер КА Delcredere Delcredere Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Финансовое/Банковское право группа Частный капитал Профайл компании × , назвала снижение частоты плановых проверок. Юрист пояснила, что на основании Постановления Правительства от 01.03.2018 № 213 происходит градация компаний по величине рисков, когда антимонопольный орган контролирует соблюдение конкурентного законодательства. Компанию относят к категории с низким риском, если регулятор не проводит в ее отношении плановые проверки. К средней категории риска компанию причисляют, когда ее проверяют раз в пять лет, к высокой категории — при проверках раз в три года. Если в компании на протяжении не менее чем одного года действует комплаенс и нет привлечения к ответственности в течение трех лет, то этот риск могут пересмотреть, и тогда плановые проверки будут происходить реже. А если хозяйствующий субъект получил заключение антимонопольного органа о соответствии комплаенса требованиям законодательства и действовал в рамках этой политики, его не могут признать нарушителем, отметила Софья Шумакаева, юрист ART DE LEX ART DE LEX Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании ×

Антиконкурентные соглашения

Дела о картелях антимонопольные органы возбуждают чуть ли не каждый день. Евгений Розенблат, адвокат Аронов и партнеры Аронов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Фармацевтика и здравоохранение (медицина и здравоохранение) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Уголовное право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) 19место По выручке на юриста 25место По количеству юристов 34место По выручке × , назвал наиболее распространенные признаки картельного соглашения:

• использование единой инфраструктуры при организации, проведении и участии в торгах — применение одних IP-адресов при участии в закупках и совпадение свойств файлов, поданных в составе заявок;
• тесные и устойчивые связи между ответчиками;
• нелогичное поведение ответчиков на торгах, когда нет конкурентной борьбы;
• минимальное снижение начальных цен.

По мнению антимонопольного органа, эти признаки говорят об устном соглашении. Оно привело к поддержанию цен на торгах, поскольку они окончились снижением начальных, максимальных цен.

 Евгений Розенблат

Эксперт не согласен с такой позицией. Он отметил, что суды могут прийти к другим выводам. В качестве примера он привел спор, где суд отметил, что неподача ценовых предложений на аукционе сама по себе не доказывает антиконкурентного соглашения. 

За картели следует ответственность вплоть до уголовной по ст. 178 УК («Ограничение конкуренции»). Это, в частности, лишение свободы по ч. 1 на срок до трех лет, а по ч. 2 — до шести лет. Денис Саушкин, управляющий партнерАдвокатское бюро ZKS Адвокатское бюро ZKS Федеральный рейтинг. группа Уголовное право 33место По выручке Профайл компании × , отметил, что к уголовной ответственности привлекают генеральных директоров независимо от того, кто вступил в картельный сговор.

Ксения Фирсова, старший юрист Адвокатское Бюро ЕПАМ Адвокатское Бюро ЕПАМ Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Банкротство (споры high market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Комплаенс группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Морское право группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа Страховое право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Уголовное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Банкротство (реструктуризация и консультирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Семейное и наследственное право группа Транспортное право группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа Экологическое право 1место По выручке 1место По количеству юристов 2место По выручке на юриста Профайл компании × , рассказала о Merger Guidelines ФАС — разъяснения позиции антимонопольного органа об экономической концентрации. По ее мнению, практическая польза этого акта выражается:

• в доступности информации;
• открытости подходов в оценке сделок;
• сокращении временных затрат на подготовку сделки к рассмотрению и ее анализ регулятором;
• возможности оценить потенциальные риски, которые влияют на сроки «закрытия сделки».

Об институте «закупочных союзов» рассказала Розалия Шарипзянова, юрист ART DE LEX ART DE LEX Федеральный рейтинг. группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Международные судебные разбирательства группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Транспортное право группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Международный арбитраж группа Налоговое консультирование и споры (споры) группа Финансовое/Банковское право Профайл компании × Она пояснила, что это объединение покупателей для достижения выгод и преимуществ при закупке товаров. Таким образом они усиливают свою позицию в переговорах, что позволяет добиваться от продавца более низких цен, выгодных условий, более качественной продукции. Ключевая проблема этого института в том, что непонятно, как отличить союзы от картелей. Каждый случай оценивают индивидуально.

Шарипзянова отметила, что «закупочные союзы» ввели в России после пандемии, чтобы поддержать малый и средний бизнес. Они особенно актуальны для небольших продуктовых и региональных ретейлеров. Если крупные поставщики не хотят поставлять мелким продавцам брендовые товары, то продавцы могут объединиться, чтобы добиться своего.