Банкротный мораторий: недостатки и трудности
Первый банкротный мораторий не помог добиться стратегической цели спасения «утопающих» компаний, заявил Дмитрий Клеточкин, партнер юрфирмы К новому мораторию юрист также настроен скептически. «Продление моратория будет губительно — те, кто хочет вести себя недобросовестно, получили полгода, чтобы тщательно спрятать активы. А чем больше времени проходит, тем сложнее все это искать», — отметил юрист. Формально законодатель оставил «окно возможностей» и указал, что мораторий не мешает судам и приставам налагать арест на имущество. Но в том же АСГМ добиться обеспечительных мер крайне сложно, а большинство крупных экономических споров рассматривает именно столичный суд.
Глобальная недоработка моратория, по мнению Клеточкина, в том, что он помогает лишь недобросовестным бизнесменам. Ведь если добросовестный понимает, что ему нужна помощь, он ограничен нормами банкротного закона, который предписывает ему подавать заявление о несостоятельности.
По мнению заведующего Никиты Филиппова, новая реальность должна побудить бизнесменов правильнее вести дела с точки зрения рисков. Мораторий тотальный, он распространяется вообще на всех. Поэтому при взаимодействии с контрагентами нужно учитывать все имеющиеся ограничения, советует юрист.
При работе с контрагентом необходимо выяснить, есть ли у него обязательства первой и второй очереди. Начать можно с мониторинга ФССП и «Картотеки арбитражных дел». Если очевидных признаков нет, то необходимо запросить у контрагента информацию о таких обязательствах. Если вы получили ответ, что их нет, можно довериться этой информации, а можно проявить большую осмотрительность. Целесообразно предложить или даже потребовать, если есть возможность, отказаться от моратория.
Все сделки, совершенные в период моратория, в будущем могут быть оспорены. Поэтому контрагентов надо тщательно проверять, следить за сделками, которые они совершают.
Для работы над сделками следует привлекать не только юристов из договорных отделов, но и тех, кто в будущем сможет защитить такую сделку в суде — специалистов по судебному представительству и банкротных юристов. А если у вас в организации кризисная ситуация, стоит разработать план совершения сделок и обосновать их необходимость, уверен эксперт. «С позапрошлого года Верховный суд внедряет практику о недопустимости оспаривания сделок по нерыночным ценам, если это обосновано», — напомнил Филиппов.
Если план выполняется, это хороший инструмент для обоснования действий менеджмента и последующей защиты, согласился управляющий партнер экспертной группы Veta Илья Жарский. А при определении справедливой стоимости сделки можно использовать экспертизу. Оценивать лучше сразу, пока есть доступ к документам: в период банкротства это может быть затруднительно, ведь информация окажется у управляющего.
Рыночная цена — это такая вещь, которая учитывает все: спрос, предложение, нестандартность сделки. При этом у активов есть рыночная экспозиция, и иногда компании выгоднее продать сейчас, но в два раза дешевле.
Налоги и контролирующие лица: новинки судебной практики
Председатель КА Иван Гузенко рассказал о практике уплаты налогов на заложенное имущество. Например, до недавнего времени была неоднозначная практика о том, выплачиваются ли пени на такие налоги. В апреле на эту тему высказался Верховный суд: пени тоже должны оплачиваться из стоимости залога в приоритетном порядке. Но есть и хорошие новости для компаний: например, уплата налога на прибыль не должна ставиться в приоритет над выплатами перед кредиторами. По словам юриста, сложилась практика, что налог платить все-таки нужно, но только после удовлетворения требований остальных кредиторов.
Одну из главных позитивных новостей для бизнесменов в банкротстве осветил руководитель практики КА Павел Кирсанов. В ноябре 2021-го Конституционный суд позволил контролирующим должника лицам (КДЛ), привлекаемым к субсидиарной ответственности, оспаривать определения о включении требований в реестр. Недавно эту практику подтвердил ВС. При этом в постановлении КС речь шла только о привлеченных к субсидиарке руководителях, отметил юрист, но ВС в своем определении все-таки позволил оспаривать решения и в тех случаях, когда спор об ответственности еще не закончен.
«Я надеюсь, что постановление Конституционного суда сдвинет с мертвой точки вопрос о возможности обжалования контролирующими лицами решений ФНС», — высказался Кирсанов. Ведь в таких решениях устанавливается не только размер обязательств, но и статус контролирующего лица.
Старший юрист юрфирмы Артем Антонов рассказал, что после постановления КС «практика закипела», но однородности нет. Некоторые суды толкуют разъяснения расширительно. Пока непонятно, в какие обособленные споры будут «пускать» КДЛ. В некоторых случаях им позволяют инициировать споры о признании сделок недействительными, в других — разрешают обращаться с заявлением о признании недействительными торгов.
Есть и практика, которая упростит жизнь арбитражным управляющим. Об этом рассказала Ольга Анисимова, заместитель директора юридического департамента АО «ЦРПА». Так, ВС позволил управляющим превышать установленный законом «О банкротстве» лимит расходов на оплату услуг третьих лиц, если они сумеют доказать, что не могут сделать эту работу самостоятельно, а также подтвердить квалификацию привлекаемых специалистов (дело № А40-239581/2015).
Cоветник юрфирмы Илья Котляров рассказал об оспаривании 36 платежей как единой сделки в деле № А40-164334/2020. Банк доказывал, что его же деньгами из-за этой схемы была погашена задолженность одного из заемщиков. На примере этого дела эксперт рассказал об общем алгоритме рассмотрения таких споров.
Групповое банкротство
За последний год ВС рассмотрел несколько дел, посвященных проблеме банкротства группы компаний. Часто их признают несостоятельными по цепочке: например, из-за договоров поручительства. Поручительства выдают только аффилированные лица, напомнил партнер Алексей Николаев. Так произошло и в деле «СПАР Липецк», где руководитель предоставил поручительство за другую аффилированную обществу компанию. При этом размер поручительств превышал стоимость имущества поручителя. Необходимость выплаты по этому поручительству и привела к банкротству. Руководителя привлекли к субсидиарке, но в ВС ему удалось добиться отмены решений: судьи экономколлегии указали, что поручительство должно быть «экономически обоснованным».
Другой спор из практики ВС — «дело Хортицы». Она поручилась за аффилированные общества перед другим дружественным лицом, банком «Югра». Суды решили, что поручительство было нецелесообразным. Но ВС объяснил: в целом вся группа компаний так или иначе использовала банк в своих интересах. Поэтому сохранение банковской лицензии у «Югры» было им всем выгодно, признали в экономколлегии (дело № А40-83941/2018).
Советник Сергей Гуляев подошел к тому же вопросу с другого угла: как найти «центр прибыли» холдинга, чтобы кредиторы смогли пополнить конкурсную массу и получить свои деньги. Здесь помогут банковские выписки и книги покупок-продаж. Стоит обратить внимание и на перевод сотрудников в «подозрительную» компанию. «Если выяснить момент перехода и количество переходов, это поможет установить передачу бизнеса», — объяснил эксперт. Как правило, новые компании не создаются на имя того же бенефициара, но часто предприниматели регистрируют их на своих родственников, поэтому можно даже попробовать отследить связи через соцсети.
Самый сложный случай — когда центр прибыли скрыт, рассказала партнер Елена Кравцова. В таком случае третье лицо вообще не участвует в регулярных бизнес-процессах, но владеет всеми активами, которые используют «центры убытков». Если имущество никогда не принадлежало должникам, его нельзя вернуть, но им все еще возможно пополнить конкурсную массу. Например, если доказать, что его приобрели на средства должников, предложила Кравцова.
В последние годы создание «центра прибыли» и «центра убытков» считается основанием привлечь руководителей к субсидиарной ответственности, рассказала руководитель практики банкротства Надежда Емелина. Суды принимают во внимание, что такие действия доводят одну из фирм до крупных долгов и в конечном счете банкротства. Но эксперт рассказала о деле, в котором она принимала участие, где этот аргумент у кредитора не сработал: юристам удалось доказать, что банкротство было вызвано объективными причинами, а не неправильной бизнес-моделью.
Тяжелая жизнь контролирующих лиц
О том, как «сорвать маску с номинала», рассказала Кравцова, С точки зрения возврата активов привлечение номинального руководителя к субсидиарной ответственности вряд ли поможет, подчеркнула эксперт. Поэтому важно находить реальных бенефициаров бизнеса. Чаще всего номинальному руководителю, раскрывшему информацию о бенефициаре, снижают размер ответственности, но не до конца. Нередко многомиллиардную субсидиарку срезают в три или даже в десять раз, но остается все равно очень большой долг.
По словам юриста, если руководитель в курсе сделок и подписывает различные документы, пусть и не принимает важных решений, доказать статус номинала будет сложно.
Могу ошибиться с долей, но в 95% дел суды отказывают в уменьшении субсидиарной ответственности номинала со ссылкой на то, что информация от него не помогла найти имущество или бенефициара. Можно предположить, что в такой ситуации у номинальных руководителей не будет мотивации раскрывать сведения о бенефициаре.
Реального бенефициара можно найти, в частности, через анализ денежных потоков, а также с помощью банков — те обычно требуют, чтобы крупные займы получал настоящий руководитель. А еще Кравцова подсказывает, что можно воспользоваться различными утечками персональных данных: например, выяснить, не заказывал ли бенефициар в офис еду.
Во всех делах о субсидиарной ответственности суды должны выяснять причины банкротства, напомнил старший партнер Игорь Журиков. Их можно разделить на объективные — например, изменение курса валюты, пандемия, банкротство контрагента или рост тарифов — и субъективные: здесь можно учесть неудачные сделки или предпринимательские риски. Чтобы наказать субсидиаркой, надо доказать, что риск был неоправданным.
«Определение момента объективного банкротства — это чаще всего профессиональный экономический анализ, который простому юристу недоступен», — уверен Журиков. Поэтому все больше развивается практика назначения экспертизы по таким вопросам. Тем не менее она оказалось под угрозой из-за «дела Егорье», в котором ВС признал за судами эксклюзивное право на решение «правовых» вопросов, к которым относится и определение момента объективного банкротства (№ А23-6235/2015). Впрочем, в недавнем определении по делу № А41-43465/2016 апелляционный суд указал: вопросы, поставленные перед экспертом, носят фактический характер, а значит, не касаются права.
Адвокат АБ Дмитрий Кукшинов рассказал, что лишь 15% муниципальных образований привлекают к субсидиарной ответственности в делах о банкротстве МУПов. Эта проблема затрагивает, например, крупные энергетические холдинги и ресурсоснабжающие организации. Суды признают, что банкротство носило объективный характер и было вызвано низкой платежеспособностью населения или другими причинами. Но в деле № А27-22402/2015 ВС указал, что деятельность МУПов, учреждаемых муниципальными образованиями, социально значима и заведомо убыточна. Поэтому именно власти должны нести все риски такой деятельности и не перекладывать их на кредиторов, рассказал адвокат. Так что муниципальные власти должны субсидировать предприятия под угрозой привлечения к субсидиарной ответственности, а перевод активов одного предприятия на другое без долгов недопустим и также должен влечь «субсидиарку» для учредителя предприятия.