До недавнего времени на практике существование картельного сговора доказывали набором косвенных доказательств, рассказывает Алексей Станкевич, партнер К ним обычно относились переписка, совпадение IP-адресов, совпадение свойств файлов, наличие договорных отношений и процент снижения цены. Подход изменился после принятия Постановления Пленума Верховного суда от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» — теперь необходимо исследовать экономическую целесообразность поведения участников торгов, установить причинно-следственную связь между их действиями и изменением цен на торгах.
Но регулятор до сих пор не всегда учитывает новую тенденцию, констатирует Станкевич. С этой проблемой столкнулись и российские продавцы металла. В 2020–2021 годах во всем мире резко выросли цены на сырье. Стальная арматура, железная руда и лом черных металлов подорожали более чем в полтора раза, а рулонная сталь — больше чем в два раза.
Нашли «нарушителей»
Тогда Федеральная антимонопольная служба устроила серию выездных проверок у крупнейших металлотрейдеров РФ: их заподозрили в организации картеля с целью повысить цены на металлопрокат. По итогам проведенных мероприятий в январе 2022 года регулятор признал, что антимонопольное законодательство нарушили семь фирм: АО «Сталепромышленная компания», ООО «Сервисный центр металлопроката», ООО «Предприятие Стройтехцентр», ООО «А ГРУПП», ООО «Уралметаллстрой», ООО «Управление комплектации и снабжения» и ООО «Металлоторговая компания «Красо».
Ведомство настаивало, что компании вступили в антиконкурентный сговор, за счет которого поддерживали цены на торгах с совокупной начальной ценой 2,7 млрд руб. При этом ее формировали сами госзаказчики. Тем не менее ФАС летом этого года оштрафовала металлотрейдеров на 1,7 млрд руб. (общий штраф на семь фирм).
«Нарушители» не согласились с выводом регулятора и обжаловали его в судебном порядке. АСГМ выяснил, что некоторые заявители (группа лиц АО «Сталепромышленная компания» — «Управление комплектации и снабжения», «Сервисный центр металлопроката», «Стройтехцентр») не работают на одном товарном рынке: АО «Сталепромышленная компания» поставляет металл другим фирмам своей группы, никак не конкурируя с ними (дело № А40-20810/2022). У этих четырех компаний речь идет про вертикальные отношения продавца и покупателя, а не горизонтальные.
При таком взаимодействии допустимо, что тендерный отдел акционерного общества помогал фирмам своей группы готовить заявки для участия в торгах и предоставлял под эти цели свою инфраструктуру (компьютеры, IP-адреса, адреса электронной почты, в том числе для подачи налоговой и бухгалтерской отчетности). Конкуренцию это никак не ограничивает, констатировала судья Евгения Ваганова. Кроме того, ФАС не доказала, что IP-адреса и названия файлов заявок ООО «А ГРУПП», ООО «УМС», ООО МТК «Красо» совпадают с теми, которые использовали другие ответчики по делу.
А совпадение учетной записи «Чернов» при создании и изменении файлов заявок на участие в закупочных процедурах у ООО «А ГРУПП», ООО МК «Красо», ООО «УМС» сама ФАС оценила как предположительное.
Первая инстанция также обратила внимание, что письма металлотрейдеров, которые ФАС расценила как подтверждение картельного сговора, пересылались уже после закупочных процедур. Суд отдельно отметил, что переписка свидетельствовала лишь об установившихся коммерческих взаимоотношениях — желании совместно и своевременно исполнить госконтракты по итогам ранее выигранных торгов. Сами письма составлены в произвольном стиле для внутреннего пользования. В частности, сотрудник ООО «А ГРУПП» переписывался с работником ООО МК «Красо» относительно открытого конкурса № 31806842189 после проведения торгов по вопросам исполнения госконтракта. При этом указанный открытый конкурс ФАС не вменил ответчикам в качестве нарушения.
Ваганова в мотивировочной части отдельно подчеркнула: «сходство поведения нескольких хозяйствующих субъектов» само по себе не значит, что заключалось антиконкурентное соглашение. АСГМ обратил внимание, что ФАС не доказала, что фирмы реализовывали какую-то единую стратегию поведения, позволившую повлиять на закупки и их результаты. Да и сами торги носили высококонкурентный характер со значительным снижением начальных максимальных цен контрактов — до 77,43%. В них участвовали в среднем семь компаний.
Суд согласился с заявителями, что единая модель поведения, состоящая из повторяющихся действий (отказ от конкурентной борьбы в пользу одной фирмы), должна прослеживаться в каждой закупке. Иначе речь идет не о сговоре, а об объективных факторах, влияющих на тот или иной порядок действий. ФАС не установила такую единую модель, даже, напротив, указала на различия в поведении заявителей во время торгов: разный состав участников и уровень снижения начальной цены.
Более того, регулятор не указал конкретные закупки, в которых заявители добились «повышения, снижения или поддержания цен». С учетом перечисленных обстоятельств АСГМ отменил решение ФАС про антиконкурентный сговор, признав его незаконным. К аналогичному выводу в этом деле пришла и апелляция.
Эксперты: «У ФАС низкий стандарт доказывания»
Заведующий кафедрой конкурентного права РАНХиГС Андрей Тенишев считает, что главная особенность этого дела в отсутствии самого картеля как такового.
Металлотрейдеров обвиняли в сговоре на торгах, но в судах выяснилось, что почти все вменяемые им госзакупки прошли со значительным снижением цены. А подозрительная переписка конкурентов между собой оказалась совсем не криминальной, так как письма направили не до торгов, а после и не о том, как разделить лоты или поддержать цены на торгах.
Вместе с тем своей цели ведомство достигло, полагает Тенишев: «Рынок отреагировал, цены на металл стабилизировались и вернулись на уровень осени 2020 года. Свою задачу «дело металлотрейдеров» выполнило, пора его закрывать и убирать в архив».
Сергей Ермоленко, партнер , говорит, что рассмотренное дело довольно редкий пример, когда суду удалось разобраться в большом количестве обстоятельств и выявить ошибку в квалификации, которую дала ФАС. Эксперт соглашается, что в этой истории между четырьмя ответчиками сложились не горизонтальные отношения, а вертикальные: сбыт продукции шел по цепочке от более крупных трейдеров (АО «Сталепромышленная компания») к менее крупным — «Управление комплектации и снабжения», «Сервисный центр металлопроката», «Стройтехцентр».
Для обвинения в организации картеля необходимы реальные доказательства сговора, а не те, что собрал регулятор в этом деле, несмотря на их кажущуюся многочисленность, подчеркивает партнер адвокатского бюро Евгений Большаков: «Переписка между ответчиками не касалась противоправных договоренностей и не относилась к спорным закупкам, клочки бумаги с написанным словом «победа» и учетные записи с расхожей фамилией «Чернов» тоже не убедили суд». Так что две инстанции обоснованно отметили низкий стандарт доказывания со стороны антимонопольного ведомства, соглашается с коллегой партнер адвокатского бюро Алексей Костоваров.
Настоящее дело в очередной раз демонстрирует низкий стандарт доказывания картелей на торгах, которого до сих пор придерживается антимонопольный орган.
Шансы ФАС на успешное обжалование актов нижестоящих инстанций в кассации старший юрист юрфирмы Юлия Кузьменко оценивает как ниже среднего.