Если спор касается вопроса, по которому не сформировалась единообразная практика, а в законодательном регулировании есть пробелы, то участникам дела стоит обратиться за разъяснениями к известным правоведам. Их научные заключения помогут судьям выработать верный подход в таких разбирательствах, подчеркивает Юлия Боброва, советник судебно-арбитражной практики Речь идет о ситуациях, когда не очень понятно, какую редакцию закона применять или как трактовать противоречивую норму, конкретизирует управляющий партнер ШИП Денис Шашкин.
Проблема заключений в том, что их процессуальный статус четко не определен. По закону мнения авторитетных юристов не считаются доказательствами. Скорее их можно расценить как объяснение стороной своей позиции в конкретном деле, говорит профессор НИУ ВШЭ Андрей Егоров. И далеко не все судьи приветствуют использование таких документов. Это объясняется тем, что заключение «влезает на поляну суда», который по умолчанию и так знает право, отмечает партнер Алексей Артюх. Поэтому некоторые судьи полагают: если участник спора приносит такой документ, значит, он сомневается в их компетенции. Другая причина, почему такие разъяснения редко упоминают в мотивировках судов, связана с принятым в России подходом кратко излагать судебные акты, говорит председатель Банкротного клуба Олег Зайцев: «Многие фактические мотивы суда не попадают в текст».
Идея в том, что чем меньше напишешь — тем труднее отменить, да и нагрузка не позволяет писать длинно. Суды очень редко ссылаются на доктрину, хотя в реальности часто видно, что именно она на них повлияла.
В любом случае формально эти заключения можно приобщать к делу как часть искового заявления (отзыва, жалобы), уверяет партнер Роман Бевзенко: «Нет никакой разницы в том, как довести до суда мнение специалиста в области права — в тексте иска или отдельным документом. Мнение некоторых судей, что представление правовых заключений не предусмотрено процессуальным законом и их нельзя приобщать к делу, ошибочно».
Отношение судов на практике
Охотнее других на заключения известных юристов ссылается Суд по интеллектуальным правам. Когда его создавали, в процессуальное законодательство добавили отдельное положение и позволили специализированному суду обращаться с запросами к представителям научной среды по спорным вопросам (п. 1.1 ст. 16 АПК). Так, в деле № СИП-558/2018 Президиум СИП запрашивал мнения сразу нескольких ученых. А в резонансном споре вокруг обозначений «Яндекс Афиша» и «Афиша» (№ СИП-591/2020) судьи СИП исследовали научное заключение профессора РШЧП Виталия Калятина, которое представили юристы «Яндекса». Об этом подробно указано в мотивировочной части решения.
Другие арбитражные суды обычно даже не упоминают в мотивировочной части решений, что научные позиции представлялись. Судьи просто копируют рассуждения и выводы из заключения в текст судебного акта, разрешая спор в соответствии с рекомендацией авторитетного юриста, делится наблюдениями Бевзенко. Так, в деле «Транснефти» против Сбербанка по убыточным валютным опционам (№ А40-3903/17) первая инстанция удовлетворила иск нефтяной компании, используя аргументы из заключения, которое готовил по запросу заявителя Андрей Егоров. Отменяя решение, 9-й ААС опирался на принцип эстоппеля («не противоречь сам себе»), правила применения которого подробно разъяснил в заключении, подготовленном по просьбе Сбербанка, профессор НИУ ВШЭ Константин Скловский. При этом ни первая инстанция, ни апелляция в мотивировочных частях не упомянули, что эти мнения представляли правоведы. Об этом рассказали Егоров и партнер адвокатского бюро Алексей Костоваров, который тогда представлял интересы банка. В кассации Сбербанк и «Транснефть» заключили мировое соглашение: истец отказался от кассационной жалобы. Об имущественных условиях договоренностей информация в открытом доступе отсутствует.
В корпоративном споре по оспариванию крупной сделки «Объединенной вагонной компании» (дело № А40-99921/2018) судьи 9-го ААС пошли чуть дальше и кратко указали суть заключений, которые для обеих сторон подготовили правоведы из Исследовательского центра частного права при президенте РФ и Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ.
По словам юриста Алексея Акужинова, один из редких примеров подробного судейского анализа научного заключения — это решение АС Амурской области по делу № А04-8278/2019. Судья Денис Аныш, опираясь среди прочего на мнения правоведов, представленные ответчиками, пришел к выводу, что норма абз. 2 п. 5 ст. 189.23 закона «О банкротстве» считается материальной и не применяется к отношениям, которые возникли до ее вступления в силу.
Когда литигаторам стоит идти к ученым
Аккуратно-настороженное отношение судей к обсуждаемым документам не снижает их популярность среди литигаторов. Костоваров говорит, что они с коллегами часто используют заключения известных правоведов, когда речь идет о сложных правовых проблемах. Эту тенденцию подтверждает и Егоров: «В разговоре со мной руководитель крупного рульфа сказал, что они вообще сейчас не выходят в крупные процессы, не получив заключение ученого». Бевзенко уверяет, что есть смысл готовить даже те разъяснения, которые докажут неправильность позиции высшего суда: «Мне известно немало случаев, когда нижестоящие инстанции разрешают правовой вопрос не так, как Верховный суд».
В таких актах судья никогда не напишет, что знаком с позицией высшего суда, но несогласен с ней по таким-то соображениям, поэтому разрешает правовой вопрос иначе. В лучшем случае он просто промолчит, что есть правовая позиция высшего суда, или напишет, что в деле другие обстоятельства. Но если нужно убедить судью поступить так, научное заключение будет очень хорошим инструментом.
Доцент РШЧП и СПБГУ, руководитель магистерской программы СПБГУ «Банкротное право» Рустем Мифтахутдинов отмечает, что порой за legal opinion приходят и на стадии оценки перспектив спора. Но чаще за заключениями обращаются, когда уже не удалось донести аргументацию до суда в первой или второй инстанциях. Хотя, конечно, правильнее было бы «подкрепляться» научной позицией еще на уровне первой инстанции, которая самая важная, подчеркивает эксперт. При этом, по наблюдениям Мифтахутдинова, чем выше инстанция — тем лояльнее судьи относятся к таким разъяснениям авторитетных ученых в области права. Так, Верховный суд в определении по делу № А65-27205/2017 обсуждает доводы заключения, подготовленного Рустемом Мифтахутдиновым и Олегом Зайцевым.
Артюх рассказывает, что они использовали научное заключение, когда столкнулись с необходимостью правильно квалифицировать договоры код-шеринга при авиаперевозках. В итоге разъяснение одного из юридических институтов помогло заказчику защитить позицию в налоговом споре (дело № А40-140893/2013). Но суды все равно не стали прямо ссылаться на документ в своих решениях. Аналогичным образом в этом году заключение авторства Андрея Егорова и Рустема Мифтахутдинова помогло команде ШИП в интересах доверителя отменить в окружном суде субсидиарку на 230 млн руб. за сделки шестилетней давности (дело № А57-23068/2018).
Приобщая научное заключение в процессе, важно донести смысл, верность аргументов и повлиять на убеждение суда. Здесь уже в работу включается профессионализм юриста. От коллег знаю, что бывают случаи, когда в мотивировочные части судебных актов попадают целые абзацы из научных заключений.
Еще один фактор, влияющий на судейское усмотрение в этом вопросе, — близость самого судьи к науке. Если судья преподает в вузе или пишет академические статьи, то его отношение к таким документам будет более позитивным, говорит Мифтахутдинов.
К сожалению, за длительный период существования плановой экономики были утрачены научные школы и доктрина в сфере многих институтов права, тесно связанных с рыночной экономикой. Особенно в этом смысле не повезло корпоративному и банкротному праву. А поскольку законодатель в этой сфере часто заимствует подходы из зарубежного права, то очень сложно дать надлежащее теологическое толкование таким нормам, опираясь только на букву закона. В этих случаях без научной проработки вопроса не обойтись.
Одним словом, если научное заключение хоть чуть-чуть усилит вашу позицию, то его необходимо делать, уверена Боброва. Такой аргумент точно следует представлять в случаях, когда есть спорная правовая коллизия и только глубокая многосторонняя оценка способна убедить суд в корректности и правильности позиции заявителя, подчеркивает Сергей Ильин, адвокат юрфирмы VERBA Legal. Но нужно учитывать, что в более типовых делах для судов будет убедительнее сложившаяся судебная практика по применению рассматриваемых норм. На это обращает внимание Мария Першонкова, старший юрист юрфирмы
Порой в сложных спорах суд хочет отдать победу конкретной стороне, исходя из принципа справедливости, но не видит для этого четкого обоснования, а ученый ему как раз даст подходящие аргументы. Если этот юрист сделал себе имя на изучении конкретной правовой проблемы, то велика вероятность, что суды прислушаются.
Как использовать в уголовном деле
Похожее отношение к научным заключениям и у судей, которые рассматривают уголовные дела. На практике сформировалась позиция о недопустимости «проведения экспертиз по вопросам права» из-за вторжения в компетенцию суда или следователя (п. 4 Постановления Пленума ВС от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»). К сожалению, сложился подход, когда подобные заключения в 80% случаев игнорируются судами, делится наблюдениями Алексей Касаткин, старший партнер : «Либо же принимаются, но оцениваются формально».
Более того, суды зачастую не принимают даже разъяснения ученых, которые касаются трактовки положений иностранного законодательства. По словам Светланы Мальцевой, адвоката, советника , судьи мотивируют подход так: они не специалисты в зарубежном праве, но обязаны сами исследовать его аспекты без учета правовых мнений сторонних специалистов, поскольку позиция правоведов неразрывно связана с юридической оценкой деяния. Вообще же, «отказные» решения по этому вопросу объясняются самыми разными причинами. Дорогомиловский районный суд Москвы отверг заключение доцента кафедры уголовного права МГЮА, сославшись на то, что приведенные в документе выводы относительно квалификации действий подсудимого считаются прерогативой суда (дело № 1-36/2021). А Гагаринский районный суд Москвы не стал приобщать мнение профессора другого столичного вуза из-за того, что его нельзя трактовать как процессуальный документ по нормам УПК (дело № 01-0010/2018).
Несмотря на перечисленные трудности, уголовные адвокаты все равно используют научные заключения и порой весьма эффективно, замечает управляющий партнер Владимир Китсинг. По его мнению, позиции авторитетных правоведов лучше всего представлять еще на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, когда следователя можно переубедить, если тот неправильно квалифицировал содеянное. Под страхом того, что уголовное дело в суде не устоит, он меняет решение, соглашаясь с выводами из юридического научного заключения, объясняет Китсинг.
Приобщать такие заключения во время разбирательства тоже бывает эффективно. Так, в деле № 1-1/2017(1-29/2016;1-806/15) Миасский городской суд в мотивировочной части указал, что заключение кандидата юридических наук, выполненное по запросу адвоката, содержит выводы об отсутствии состава преступления в действиях обвиняемого по ч. 1 ст. 204 УК («Коммерческий подкуп»). Фигуранта дела в итоге оправдали. Касаткин приводит пример из личной практики: после приобщения к делу заключения известного специалиста в области уголовного права суд удовлетворил просьбу адвоката изменить меру пресечения его доверителю с изолятора на домашний арест. Более того, в дальнейшем выводы из того заключения использовал в решении кассационный суд, когда отменял приговор по этому делу, подчеркивает Касаткин. Успешный случай использования такого документа был и у партнера Сергея Токарева, но он скептически относится к обсуждаемому институту и обращается к нему только по просьбе доверителя: «В целом это пустая трата времени и денег».
Правовые научные заключения в уголовном деле могут оказаться полезными и сыграть важную роль при наличии спорной квалификации содеянного, когда следователь или судья не настроены прообвинительно и готовы к конструктивному диалогу.
Кто и за сколько готовит заключения
Бевзенко рассказывает, что к нему довольно часто обращаются за написанием заключений: в год бывает 10–12 запросов от литигаторов, которые ведут дело. Егоров подсчитал, что на сегодняшний день он подготовил уже 120 заключений. Вообще, обращаться с такими просьбами можно не к конкретному правоведу, а к целым институтам. В Институте законодательства и сравнительного правоведения есть даже специальный раздел, где можно отправить заявку на подготовку научного заключения.
Стоит учитывать и то, что далеко не за каждое поручение потенциального заказчика возьмутся ученые. Понятно, что никто не просит ученого порассуждать о проблеме и найти какое-то решение, отмечает Бевзенко: «Юристы всегда приходят с конкретной теорией дела, которую они хотят подкрепить научными рассуждениями и выводами. И я никогда не буду писать заключение, если меня попросят обосновать то, что я считаю неверным». В сфере судебного представительства очень важно иметь репутацию, подчеркивает юрист. Всего одна ситуация, где специалист за деньги отстаивает позицию, против которой раньше выступал, обрушит его репутацию бесповоротно. После такого к нему уже не обратятся, констатирует Бевзенко: «Нет репутации — нет эффекта от заключения». С этой позицией соглашаются Егоров и Мифтахутдинов.
Было забавно, когда ко мне обратились коллеги и попросили подготовить заключение о праве собственности инвестора на строящийся офисный центр. Я, разумеется, сказал, что могу написать об отсутствии у инвестора такого права. Коллеги ответили, что они придерживаются другого подхода и предложили двойной прайс за заключение, которое поддержит их. Конечно, я отказался.
Доверие судей подрывается именно из-за того, что некоторые юристы подписывают заключения не глядя, иногда их даже пишут заранее заказчики, констатирует проблему Зайцев: «Знакомая судья рассказала, что перестала доверять заключениям одного очень авторитетного ученого после того, как он подписал заключение по ее делу, где, по ее выражению, на черное было сказано белое».
Ко мне обращаются не так часто с просьбой подготовить заключение. Как-то раз коллега из юрфирмы честно сказала мне, что я известен своей принципиальностью. Для меня главный критерий для согласия — совпадение моей предварительной позиции с позицией заказчика. Если этого нет, то переговоры на этом заканчиваются.
По мнению Егорова, стоимость научных заключений в идеале должна формироваться на основе количества часов, которые специалист потратил на подготовку документа. На практике вместо почасовой оплаты чаще используется другая модель ценообразования. Все хотят заранее услышать конкретную сумму, поясняет Егоров: «Ее приходится называть с запасом и с учетом того, что в дальнейшем заказчик может попросить ответить на дополнительные вопросы». Профессор ВШЭ признается, что участникам некоторых дел писал эти заключения со скидкой или даже бесплатно: «У человека реально не было денег, а он пострадал от несправедливости».
Учитывая среднюю стоимость заключений, Шашкин не видит экономического смысла заказывать их в спорах с ценой иска менее 100 млн руб. Если только нет необходимости создать прецедент на основе этого дела, предопределив аналогичным образом рассмотрение похожих споров, но уже более важных. Но и жалеть средства на такой инструмент тоже не стоит.
Допустим, клиента привлекают к субсидиарной ответственности на 15 млрд руб., а заключение стоит всего 1 млн руб. При таком раскладе и дальнейшем поражении у ответственного юриста будет ощущение, что он не сделал все возможное для защиты доверителя.
Популяризировать инструмент заключений можно, представляя в качественном виде суду, когда это действительно уместно. Чем меньшей экзотикой будут такие документы, тем меньше психологических препятствий у суда останется для их приобщения, уверен Акужинов. По его мнению, было бы полезно, чтобы экономколлегия и гражданская коллегия Верховного суда активнее оценивали и исследовали в определениях представленные сторонами научные заключения: «Это может дать нижестоящим судам сигнал, что на научные заключения не наложено табу».