Что регулирует «пятый пакет»
Еще пять лет назад представители антимонопольного органа говорили, что необходимо урегулировать работу бизнеса в условиях цифровой экономики. Наконец это произошло. Под действие «пятого антимонопольного пакета» подпадут только те сервисы, которые существенно влияют на смежные рынки. Есть и лимит по годовой выручке — 2 млрд руб. Как отметили в пресс-службе ФАС, сейчас к ним точно относятся Avito, «Циан», «Яндекс Такси», а также Google и Apple в качестве владельцев магазинов приложений. В дальнейшем в этот перечень могут попасть и другие компании, подчеркнули в ведомстве.
«Антимонопольные требования не будут препятствовать работе компаний, но в случае их доминирования установят запрет на дискриминацию клиентов, монопольно высокую цену на оказываемые услуги», — уточняет регулятор.
ФАС считает, что нововведения позволят быстрее защищать права потребителей: работа службы по расследованию антимонопольных дел ускорится и изменится подход к анализу рынка. Интерес регулятора вызовут только те платформы, которые допускают недобросовестное поведение:
- необоснованный отказ в доступе к цифровой платформе;
- навязывание невыгодных условий для потребителей;
- дискриминация предпринимателей, продающих товар на маркетплейсе.
Хотя «пятый антимонопольный пакет» называют цифровым, поправки касаются контроля за самыми разными сделками. На это обращает внимание Евгений Хохлов, партнер Изменения затронут не только онлайн-сервисы, но и широкий круг компаний из многих отраслей. При этом эксперт отмечает, что новеллы никак не урегулировали вопросы злоупотребления доминирующим положением со стороны некоторых интернет-сервисов, например соцсетей.
Главные изменения
Для электронных рынков не подходит анализ состояния конкуренции, который используют для традиционных. В связи с развитием цифровой экономики ФАС необходимы новые подходы для их анализа, говорит Максим Бульба, глава практики антимонопольного права
Поэтому в закон вводят понятие «сетевой эффект» — свойство цифрового товарного рынка, которое ставит потребительскую ценность программы в зависимость от изменения количества ее пользователей. Иными словами, сетевой эффект считается специальным свойством, которое необходимо исследовать в рамках анализа состояния конкуренции на товарном рынке, говорит Ирина Акимова, партнер Этот эффект ФАС объясняет на примере агрегаторов такси. Чем больше в приложении водителей, тем больше к нему подключается пассажиров. Растет и число перевозчиков. Ведь для водителей снижается время ожидания нового заказа, а для клиента — время, за которое за ним приедет машина.
Теперь ФАС будет выявлять сетевые эффекты и определять, может ли владелец цифровой платформы значительно влиять на условия обращения товара или услуги. При этом антимонопольный орган подчеркивает: наличие такого эффекта не говорит о том, что есть монополия. На конкурентном рынке сетевой эффект выступает в роли противовеса и регулятора. Если рынок близок к монополии, то такой эффект становится барьером для входа на него.
ФАС при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства уже не раз приходилось учитывать сетевые эффекты, понятие которых на законодательном уровне не было закреплено, считает Елена Соколовская, партнер, руководитель антимонопольной практики Юлия Кузьменко, старший юрист практики корпоративного права и M&A , привела примеры таких дел. Так, антимонопольная служба признала нарушением то, что HeadHunter ограничил доступ к базам вакансий для робота другой компании. Компания пыталась оспорить решение (дело № А40-70134/2020). А в рамках дела № А40-19473/2021 Booking.com пытался признать недействительным выводы службы о его злоупотреблении доминирующим положением на рынке. Регулятор решил, что агрегатор обязывает гостиницы соблюдать паритет цен. Поэтому они не могут нигде, даже на собственном сайте, установить цены ниже, чем у Booking.com.
Оба дело дошли до Верховного суда. СКЭС отказала в передаче жалоб и согласилась с нижестоящими инстанциями, которые отказали в исках. ВС согласился, что действия компаний либо препятствуют доступу на рынок конкурентов, либо затрудняют выход на него новых участников.
При этом Кристина Потапова, юрист практики антимонопольного права , отмечает, что еще остаются вопросы к порядку выявления сетевых эффектов и определению их влияния на рынок. Сейчас проведение анализа состояния конкуренции регулируется приказом ФАС № 220. Юрист говорит, что в этом документе пока нет положений, касающихся сетевых эффектов. Потапова ожидает, что акт еще исправят.
В законе «О защите конкуренции» появилась новая ст. 10.1, в которой установлен запрет на монополии для владельцев цифровых платформ. Признать такую деятельность могут при совокупности нескольких условий:
- за счет сетевого эффекта владелец платформы может оказывать решающее влияние на обращение товара, устранять конкурентов, затруднять им доступ на рынок;
- доля сделок на определенном товарном рынке, совершенных через цифровую платформу, превышает 35%;
- выручка платформы за последний календарный год превышает более 2 млрд руб.
Согласно ч. 1 ст. 28 закона «О защите конкуренции», согласование сделки M&A с ФАС зависит от балансовой стоимости активов и выручки. Так, одобрение необходимо, если стоимость активов превышает 7 млрд руб. или когда выручка от реализации товаров за год больше 10 млрд руб. и при этом цена активов более 8 млн руб. Эту норму дополнили. Теперь одобрение антимонопольного органа придется получать, если стоимость сделки составляет от 7 млрд руб.
Появление нового критерия цены сделки — изменение логичное и идет в русле мировых тенденций, считает Евгений Хохлов, партнер
Можно встретить ситуации, при которых балансовая стоимость активов у компании минимальна, а ее реальная ценность значительна благодаря потенциалу развития бизнеса. Это актуально для компаний, владеющих наиболее значимыми объектами — интеллектуальной собственностью, которую зачастую сложно оценить с точки зрения бухгалтерского учета.
ФАС отметила, что сделку между «Яндекс Такси» и «Везет» могли заблокировать, если бы на тот момент действовали новые требования только по лимиту суммы. О договоренности организаций стало известно еще в 2019 году. Но через год антимонопольная служба отказала в покупке агрегатора такси «Везет». ФАС решила, что сделка приведет к усилению концентрации рынка, к сужению возможности выбора водителей такси и пассажиров. В 2021 году «Яндекс Такси» все-таки выкупил колл-центры и бизнес по заказу грузоперевозок группы компаний «Везет». Тогда пресс-служба фирмы объяснила, что договор не требует согласования с ФАС. Все дело в балансовой стоимости активов такси «Везет».
В законе «О защите конкуренции» появилась новая ст. 9.2, которая разрешает проводить экспертизу в некоторых случаях:
- при рассмотрении ходатайства о даче согласия на сделку;
- при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства;
- во время контроля за исполнением предписаний, выданных по результатам рассмотрения ходатайств о согласовании сделок.
Заключение антимонопольный орган будет учитывать при принятии решения. В поправках обозначен статус эксперта, содержатся требования к его квалификации и правила назначения специалиста. Так, привлечь экспертов ФАС сможет как по собственной инициативе, так и по просьбе лиц, участвующих в деле, или авторов ходатайств. Еще эксперт должен быть независимым. С разрешения ФАС он сможет ознакомиться с материалами, которые составляют коммерческую тайну. При этом он должен будет подписать обязательство о неразглашении сведений.
По нашему мнению, указанные положения не могут в полной мере обеспечить защиту коммерческой тайны при проведении экспертизы.
Предоставление эксперту доступа к материалам, составляющим коммерческую тайну, только по разрешению антимонопольного органа противоречит ч. 2 ст. 13 закона «О коммерческой тайне», объясняет Соколовская. Норма гласит, что регулятор не вправе передавать или разглашать такие сведения без согласия их обладателя. Поэтому норму стоило бы дополнить положением о том, что доступ к подобным материалам могут дать только с предварительного согласия обладателя информации, считает Соколовская. Еще, по ее мнению, стоит установить ответственность эксперта за разглашение таких данных.
Хохлов говорит, что возможность привлечь эксперта для проверки соблюдения предписания, ранее выданного ФАС, уже действует в некоторых зарубежных странах. Эксперт отмечает, что она получила большое распространение, так как компании обычно очень неохотно впускают в свою «внутреннюю кухню» сторонних экспертов. «Поэтому ожидаю, что это будет востребовано только в самых сложных ситуациях», — заключил Хохлов.
Если по результатам рассмотрения ходатайства ФАС предварительно решит, что сделка ограничит конкуренцию, регулятор направит сторонам заключение об обстоятельствах. Это новый механизм.
В документе укажут условия, при которых, по мнению ведомства, можно обеспечить конкуренцию. Компании могут ознакомиться с выводами ФАС и подготовить пояснения. То есть фирмы вправе еще до принятия окончательного решения подготовить возражения, чтобы повлиять на финальное решение регулятора.
Ст. 11 «О защите конкуренции» запрещает заключать антиконкурентные соглашения, включая картели на торгах. Запрет не распространяется на соглашения между фирмами, входящими в одну группу лиц, или если один хозяйственный субъект установил контроль над другим, или они оба находятся под контролем одного лица.
Согласно поправкам действия хозяйствующих субъектов по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах не подпадут под действия нормы об иммунитете.
Если раньше участие в торгах двух и более компаний, подконтрольных одному лицу, не могло быть нарушением даже при антиконкурентной стратегии, то теперь такой возможности нет. Ситуация будет обратной. Наличие взаимосвязи может послужить одним из доказательств, что антиконкурентное соглашение было.
Соколовская говорит, что ей понятна цель антимонопольного органа при разработке этой нормы — борьба с картелями, заключаемыми на торгах. С другой стороны, вызывает некие сомнения сужение круга ситуаций, на которые такие иммунитеты будут распространяться.
Согласно новой редакции ст. 14.32 КоАП («Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения») отягчающим обстоятельством признается использование участником картеля алгоритма, который позволяет принять антиконкурентное решение автоматически, без участия человека. Еще ужесточается наказание за повторное невыполнение акта ФАС — ранее наложенный штраф удваивается.