Основные направления, по которым следует развивать локальное и международное законодательство и судебную практику:
- банкротство криптобирж, которые, как правило, представляют собой международные электронные торговые площадки и при отсутствии законодательных требований по лицензированию часто выполняют функции криптоброкеров;
- несостоятельность криптозаемщиков;
- выявление, фиксация (сохранение), включение в конкурсную массу и реализация криптоактивов должника.
Большая часть известных криптобирж — международные компании. И 2022–2023 годы оказались для них не лучшими временами, о чем свидетельствует то, что многие крупные игроки объявили о банкротстве. Так, в июле 2022 года обратились с заявлением о несостоятельности американские компании Voyager, Celsius Network. В ноябре того же года — FTX, а в декабре 2022-го — майнинговая компания Core Scientific (CORZ). Летом этого года SEC (Комиссия по ценным бумагам и биржам США) предъявила требования в связи с нарушением законодательства к Bittrex Global, которая также была вынуждена подать заявление о банкротстве.
В результате и российские компании, и граждане-инвесторы терпят значительные убытки.
Как противостоять иностранной криптобирже из РФ
Проблема, связанная с невозможностью банкротства иностранных должников в российской юрисдикции, решена правоприменителем. И это не только известное дело № А76-31539/2021 о банкротстве компании Pandora consulting LC, но и другие споры о несостоятельности (№ А40-112325/2023 в отношении компании «Ритейл чейн пропертис лимитед»; № А40-5658/2023 в отношении компании Delvenisto Investments Ltd. (Кипр); № А65-23218/2023 в отношении компании Gemont Endustri (Турция); № А40-166286/2023 в отношении Credit Suisse AG (Цюрих)).
Также судебная практика допускает возможность обращать взыскание на имущество иностранного лица на территории России, если собственник скрыт корпоративной цепочкой (дело № А40-80403/2014 о взыскании долга с ирландской компании Ovoce, по которому мы уже делали обзор. Об этом читайте в материале «Как заставить иностранную фирму вернуть долг: эффективный способ»).
Следует учитывать, что иностранные биржи не владеют как таковыми материальными активами в РФ. Типичный состав конкурсной массы представляет собой серверное оборудование и программное обеспечение, денежные средства на счетах, собственную криптовалюту. Криптоактивы клиентов также будут составлять конкурсную массу должника. Например, американская криптобиржа Celsius Network в преддверии банкротства приостановила снятие средств, свопы и переводы между клиентскими счетами, заморозив криптоактивы контрагентов как потенциальную конкурсную массу.
Таким образом, если вы — клиент иностранной криптобиржи, на которой заблокировали ваш аккаунт и приостановили операции, то защищать интересы придется уже в иностранной юрисдикции, поскольку какие-либо ее активы в России навряд ли удастся отыскать. Для клиентов, в частности российских игроков, это может обернуться серьезными имущественными потерями.
В качестве рекомендации физической и юридической безопасности актива можно предложить использовать кошельки «холодного хранения». Они бывают двух типов:
- кошелек аппаратного хранения, который представляет собой специальный флеш-носитель, приводится в действие через код-доступ и специальную программу;
- закрытый кошелек в блокчейне, который используется только для поступления и хранения криптовалюты.
Такой способ хранения может обезопасить от физической блокировки активов, но не от юридических претензий со стороны арбитражного управляющего криптобиржи. Выявленную транзакцию суд может признать недействительной и обязать вернуть выведенное количество цифрового актива на персональный криптосчет клиента, открытый на бирже, или уплатить его денежный эквивалент. С точки зрения российского права и правоприменителя, криптоактивы считаются имуществом должника в деле о банкротстве. Поэтому мы должны решить для себя непростые задачи его выявления, сохранения и реализации.
Как искать крипту у должника
Другая сложная задача заключается в том, чтобы дать возможность криптокредиторам в полной мере реализовать свои права и интересы в деле о банкротстве. Криптокредиторы — это лица, которые основывают требования к должнику на обязательствах, связанных с оборотом криптоактивов (например, когда оплата по договору прошла через перечисление криптовалюты или когда одно лицо выдало другому криптозаем).
Выявление криптоактивов начинается с раскрытия должником информации об имуществе. Эти сведения должны передаваться в полном объеме: площадка, место хранения, логины и пароли от аккаунтов, специальные коды доступа, флеш-носитель. Информация должна позволять арбитражному управляющему переместить активы на свой криптокошелек, который, безусловно, должен быть защищен.
Борис Бруско, управляющий партнер ivo, отмечает: если должник утверждает, что у него нет криптоактива, то арбитражному управляющему необходимо проводить собственное расследование и собирать доказательства. Во-первых, изучать банковские выписки должника, чтобы идентифицировать любые транзакции, связанные с криптовалютой или с криптобиржей (момент перехода от фиатной валюты в крипто).
Признаками таких транзакций считаются:
- переводы на счета разных физлиц, как правило не связанных с должником;
- наличие ключевых слов при определении назначения платежа (биткойн, монета, криптовалюта, электронная валюта);
- часто это суммы небольшие, но близкие по значению, и может быть много серийных транзакций.
К лицам, получившим деньги, арбитражный управляющий может обратиться с просьбой предоставить информацию о сделках, совершенных с должником. Целесообразно обратиться с ходатайством в суд, чтобы вынести определение об истребовании сведений и документов от получателей платежей.
Довольно распространенным способом получения информации будет запрос финансового управляющего или судебный запрос в адрес криптобиржи о наличии у должника аккаунта или криптокошелька.
Во-вторых, это поиск и исследование электронных доказательств совершения криптоопераций, таких как:
- информация об IP-адресах должника и его близких родственников, супругов, детей (предоставляет провайдер по запросу арбитражного управляющего);
- история посещаемых страниц в интернете (так называемая трассировка по IP-адресу), информацию о которых предоставляет провайдер по запросу арбитражного управляющего;
- электронные письма должника (запрос оператору электронной почты, например mail.ru, Yandex, Google и прочие);
- мобильные приложения, используемые должником (запросы оператору мобильного приложения);
- QR-коды, исходные данные для восстановления;
- сведения о наличии у должника майнингового оборудования, дисков «аппаратного хранения» (или записей кода-пароля, если криптовалюта хранится на кошельке «холодного хранения» в блокчейне);
- информация о выявленных открытых и закрытых ключах, зафиксированных на бумажном носителе.
Суды должны занимать активную позицию при сборе арбитражным управляющим доказательств, а при наличии разумных сомнений в честности должника — содействовать получению всей необходимой информации. Для арбитражного управляющего стандартом доказывания будет Prima facie («с первого взгляда»).
Проблема анонимности
По мнению юриста ivo Анастасии Уриной, ключевая проблема заключается в том, что пользователи криптовалют, как правило, анонимны. В делах № А60-12575/2023, А60-16009/2023, А53-7331/2020 и А53-7345/2020 суды отказали финансовым управляющим в том, чтобы обязать криптобиржи предоставить по запросу сведения о счетах, электронных кошельках и аккаунтах, выписки из банковских счетов с информацией о движении денег.
Подобные отказы суды обосновывают следующим:
- в России отсутствует правовое поле для «виртуальной валюты», а значит, все операции с биткоинами осуществляются их владельцами на свой страх и риск;
- анонимность пользователей криптовалют не позволяет точно установить принадлежность криптовалюты в криптокошельке конкретному лицу;
- действующее законодательство (ФЗ № 115-ФЗ, Положение о Росфинмониторинге и иные нормативно-правовые акты) не содержит норм, предусматривающих возможность «анализировать криптотранзакции (прозрачный блокчейн), что позволит проверить сведения в отношении должника о наличии (отсутствии) у него криптовалюты».
В начале 2021 года Росфинмониторинг объявил о готовности сервиса «Прозрачный блокчейн», призванного отслеживать подозрительные транзакции с криптовалютой. Но на практике этот инструмент имеет весьма ограниченное применение. Например, в деле № А40-39250/2020 суды отказали конкурсному управляющему в истребовании информации о наличии криптовалюты у контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности, ссылаясь на формальные основания:
- запрет на информирование клиентов и иных лиц о принимаемых мерах противодействия легализации доходов, полученных преступным путем;
- осуществление мероприятий, не связанных с этими целями, выходит за рамки полномочий Росфинмониторинга;
- собираемая информация носит информационный характер и не может быть безусловным доказательством.
Очевидно, что для преодоления проблемы «анонимности» криптовалюты требуется существенное расширение области применения и функций подобных сервисов и их интеграция с аналогичными инструментами, включая зарубежные. В качестве примера можно привести принятую в Евросоюзе Восьмую директиву об административном сотрудничестве (DAC8), которая обязывает провайдеров услуг, связанных с криптоактивами, передавать информацию в налоговые органы. Представляется необходимым и введение единого правового регулирования на международном уровне, прототипом которого могут стать принятые Евросоюзом в ноябре 2022 года Закон о цифровых рынках (DMA) и Закон о цифровых услугах (DSA).
Инструменты давления управляющего
Если у финансового управляющего есть информация о номере криптокошелька, он может использовать различные технологии выявления (криптоанализа), позволяющие отслеживать прошлые входящие и исходящие транзакции. Для этого разработаны разнообразные программы, например Numisite (инструменты с открытым исходным кодом), Ciphertrace / Neutrino X Flow, Blockcypher, Tradeblock и другие.
Выявленные транзакции должника могут оспорить по банкротным основаниям недействительности сделок, если установлен владелец криптокошелька, на который зачислен криптоактив. Здесь необходимо подготовить прочную доказательственную базу, чтобы избежать отказа судом в удовлетворении заявления. Так, в деле о банкротстве Владислава Чернышева № А51-777/2021 суд отказался признать сделку по перечислению 4,12042392 ВТС с криптокошелька должника на кошелек другого физлица, поскольку не доказана их принадлежность сторонам, а также факт поступления биткойнов во владение ответчика (определение АС Приморского края от 27 апреля 2023 года).
Получателя криптоактива должника можно привлечь к ответственности как лицо, причинившее убытки кредиторам (сопричинитель вреда), если удастся доказать его соучастие и умысел в причинении вреда конкурсной массе.
После идентификации управляющему следует незамедлительно взять под свой контроль криптовалюту, переведя ее на свой криптокошелек (лучше на «холодное» (аппаратное) хранилище). Для этого необходимо иметь закрытые ключи кошелька, в котором хранится актив. Иностранные службы финансовой безопасности рекомендуют арбитражным управляющим после фиксации актива незамедлительно направлять на криптовалютную биржу запрос на продажу и перевод выручки на банковский счет управляющего (по аналогии с продажей акций через биржевого брокера или через торговый счет, открытый онлайн). Это объясняется высокой волатильностью и рисками распыления актива.
Российские реалии таковы, что финансовому управляющему следует, вне зависимости от предположительной стоимости актива, согласовать порядок реализации в судебном порядке. Положение о порядке реализации должно учитывать конъюнктуру рынка, продажу лучше осуществлять через специализированного оператора торговой площадки.
Интерес представляет иностранный опыт законодательного регулирования взаимодействия арбитражного управляющего, суда и должника. В странах англосаксонского права управляющие имеют большие юридические инструменты выявления скрытого имущества.
Так, согласно Закону о банкротстве Австралии 1966 года:
- должник обязан незамедлительно передать управляющему все финансовые и бухгалтерские документы, а также паспорт для выезда за границу;
- время посещения должником своего финансового попечителя законом хоть и не урегулировано, но определено правилами разумности — всякий раз, как этого потребует арбитражный управляющий;
- управляющий в любое время имеет право на полный доступ ко всем помещениям и финансовым документам должника; может делать копии или изымать любые документы, имеющие отношение к делам должника, и хранить их у себя, пока они ему необходимы. Если владелец помещения отказывает управляющему в доступе в помещения, он подвергается штрафу в размере 30 штрафных единиц (примерно 200 000 руб.);
- арбитражный управляющий может потребовать от любого лица предоставления документов и информации, относящихся к должнику, причем сделав это под присягой;
- если должник скрыл или уничтожил документацию или имущество либо собирается это сделать, суд может выдать ордер на арест и поместить должника в тюрьму. В судебном порядке может быть получен и ордер на арест имущества, связанного с должником (если у арбитражного управляющего есть разумные основания полагать, что на территории или в каком-то помещении находится имущество или документация). Ордер дает право вместе с сотрудником полиции (констеблем) входить в помещение (в том числе с применением силы), вскрывать и производить обыск (включая ящики стола, шкафы, коробки, пакеты и другие места), изымать и передавать во владение управляющему.
В российском правопорядке таких полномочий у арбитражного управляющего нет, поэтому единственным юридическим средством эффективной работы будет активная роль суда в формировании конкурсной массы.
Установление принадлежности криптовалюты должнику еще не решение всей проблемы. Сложность представляет и обеспечение самого процесса передачи цифрового актива в конкурсную массу. Для этого арбитражный управляющий может обратиться за содействием к суду, чтобы заставить должника или третьих лиц передать имущество, включая доступ к криптокошельку. Зафиксировать передачу или уклонение помогут судебные приставы или нотариусы.
Как говорит Илья Кушнарев, руководитель судебной практики ivo, должник может утверждать, что «забыл» или потерял пароль. Подобные объяснения свидетельствуют о недобросовестности и неразумности владельца, ведь на нем лежит бремя обеспечения сохранности своего имущества до передачи управляющему. Хотя правовые возможности российских арбитражных управляющих существенно ограничены в сравнении с их иностранными коллегами, рекомендуем практикующим юристам чаще настаивать на применении судами отказа в освобождении должника от обязательств, если имеются разумные подозрения в сокрытии информации от управляющего и суда (примером может служить дело № А40-12639/2016).
Достаточно эффективным мог бы быть последующий мониторинг финансового состояния должника, проводимый уже после завершения процедуры банкротства, в особенности когда банкрота освободили от долгов. Здесь очень важно отслеживать тот момент, когда у должника появилось имущество, происхождение которого он разумно объяснить не может. Например, если расходы или новые активы по своей стоимости не соответствуют размеру дохода, получаемому должником после завершения процедуры банкротства. В таком случае заинтересованные лица вправе потребовать пересмотра определения о завершении процедуры реализации по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.
Авторы:
