В начале апреля кабмин опубликовал постановление № 380. Документ предусматривает создание подкомиссии по вопросам использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов и устанавливает правила и принципы ее работы. Постановление закрепляет порядок рассмотрения обращений и основания для выдачи разрешения.
Создание подкомиссии — первый шаг российских властей за 17 лет существования ст. 1360 ГК, который может существенно расширить практику принудительного лицензирования объектов интеллектуальной собственности (ОИС) в широком понимании этого термина.
Как устроено принудительное лицензирование
Норма Гражданского кодекса о принудительном лицензировании (ст. 1362) предусматривает два основания для лицензирования без согласия правообладателя.
- Первое из них — неиспользование или недостаточное использование изобретения или промышленного образца в течение четырех лет, а полезной модели — в течение трех лет. Если это приводит к недостаточному предложению на рынке, можно обратиться в суд и получить неисключительную лицензию. Это значит, что в дальнейшем такие лицензии могут быть выданы и другим желающим.
- Второе основание — невозможность использовать собственное изобретение без нарушения прав другого патентообладателя. Если последний отказался заключить лицензионный договор, можно попробовать добиться этого через суд.
В обоих случаях принудительную лицензию выдает суд, а за право использовать чужое изобретение (полезную модель, промышленный образец) придется заплатить. Принудительность лицензии не означает ее безвозмездность. Для селекционных достижений есть отдельная ст. 1423 ГК.
Традиционное принудительное лицензирование случается крайне редко, отмечают эксперты. Но все же случается: в прошлом году 9-й ААС в деле № А40-185112/2022 удовлетворил иск «Медицинской исследовательской компании» и обязал Vertex Pharmaceuticals Inc. заключить лицензионный договор на патенты, защищающие препарат «Трикафта». Право.ru писало об этом деле как о первом случае принудительного лицензирования на основании недостаточного использования патента правообладателем.
Ст. 1360 появилась в Гражданском кодексе еще в 2007 году вместе с принятием его четвертой части. Эта норма позволяет правительству РФ в интересах национальной безопасности и в случае крайней необходимости принять решение об использовании объекта интеллектуальной собственности без согласия патентообладателя. Нужно лишь в кратчайший срок уведомить последнего о принятом решении и выплатить ему «соразмерную компенсацию».
При этом юристы подчеркивают, что называть механизм ст. 1360 принудительным лицензированием не совсем корректно. «В случае применения ст. 1360 ГК отсутствуют лицензионные отношения как таковые. В частности, патентообладатель не выступает в роли лицензиара — лица, которое дает разрешение на использование своего запатентованного объекта», — объясняет старший юрист Ярослав Шеманин.
По мнению советника и главы практики цифрового права Владислава Елтовского, ст. 1360 ГК можно считать принудительным лицензированием в широком смысле. Есть еще одно отличие от первого способа: для получения разрешения правительства не нужно сначала обращаться к правообладателю, а вот получению лицензии в судебном порядке должен предшествовать отказ заключить договор добровольно, дополнил эксперт.
При этом при чтении документов и отчетов правительства можно заметить, что госорганы порой отождествляют оба механизма. Например, в одном из бюллетеней Аналитический центр при правительстве называет такие «разрешения государства» принудительным лицензированием.
Долгие годы норму не использовали совсем. Первый известный случай применения ст. 1360 ГК датирован 2020 годом, когда кабмин разрешил «Фармсинтезу» использовать патенты американской Gilead Sciences для выпуска препарата с международным непатентованным наименованием «Ремдесивир» от COVID-19. Такое решение объяснили тем, что Gilead Sciences явно не собирался продавать препарат на российском рынке.
Норма ГК была спящей и никак не использовалась. Более того, не было и регламентов или правил, которые бы предусматривали порядок реализации механизма. Так, не были установлены требования к заявлению, документам, которые должны быть приложены к заявлению, порядок и сроки его рассмотрения.
Второй известный случай применения механизма — разрешение обществам «Герофарм» и «Промомед Рус» использовать патенты датской компании Novo Nordisk A/S для выпуска препаратов с международным непатентованным наименованием «Семаглутид» для лечения сахарного диабета. Это решение правительство приняло осенью 2023-го. Обоснованием для такого решения стало заявление иностранного правообладателя о прекращении поставок препарата в Россию, рассказывает старший юрист юридической фирмы Виктория Ольхова.
Как будет работать подкомиссия
Подкомиссия, создание которой предусмотрено новым правительственным постановлением, будет рассматривать заявки российских компаний на использование чужого ОИС.
Регламент предусматривает требования к такой заявке и к подающему ее лицу:
- Доля участия российских лиц в нем составляет не менее 75%. Если иностранным акционерам или участникам принадлежит более 25% акций или долей, разрешение не выдадут.
- В заявке нужно подтвердить наличие «экономических и производственных возможностей» для использования ОИС и взять на себя обязательства по выплате компенсации патентообладателю. Также нужно подтвердить, что есть крайняя необходимость, связанная с обеспечением безопасности государства или охраной жизни и здоровья людей. «Например, в сфере фармацевтики заявителю необходимо подтвердить, что на рынке не хватает конкретных лекарственных средств, в результате чего возникает угроза жизни и здоровью людей», — объясняет Рябов.
- К заявке на получение разрешения вместе со сведениями о патенте, который планируется использовать, необходимо приложить документальное подтверждение обращения к патентообладателю и отказ патентообладателя от предоставления прав использования или доказательства, что ответ не был получен. Другими словами, заявитель должен подтвердить, что он не может получить право на использование патента на рыночных условиях, объясняет старший юрист Анна Лапшина.
Первоначально заявку нужно направить в Минэкономразвития. Если она соответствует указанным выше требованиям, министерство перенаправит ее в Минпромторг, Федеральную службу по интеллектуальной собственности, ФАС и орган, который отвечает за соответствующую сферу деятельности, например в Минздрав или Минобороны. От них требуется заключение о заявке в пределах, относящихся к их компетенции, с выводом о возможности или невозможности выдачи разрешения. После получения документов Минэкономразвития подготовит заключение и сделает вывод, можно или нельзя выдать разрешение.
Следующим шагом станет заседание правительственной подкомиссии, председательствует в ней глава Минэкономразвития, а участвуют представители других министерств и ведомств в лице заместителей их руководителей. Такое голосование может быть заочным.
Правообладателей патента на этапе рассмотрения заявки заинтересованного лица не привлекают, их мнение по вопросу выдачи разрешения и какие-либо объяснения не запрашивают. Это потенциально ставит их в позицию более слабой стороны.
Если по заявке принимают положительное решение, у подкомиссии будет 15 дней на подготовку документов, которые позднее направят на подпись председателю правительственной комиссии по экономическому развитию и интеграции. Согласно сайту кабмина, ее возглавляет новый министр обороны Андрей Белоусов.
Почему сейчас?
По мнению партнера юридической фирмы Максима Лабзина, необходимость детально регламентировать процедуру вызвало увеличение числа обращений к правительству от лиц, заинтересованных в использовании чужих запатентованных решений и готовых таким использованием удовлетворить публичные и общественные интересы. «А потому необходимо исключить произвольность и непрозрачность принятия решений по этому вопросу», — объясняет эксперт. Юрист Никита Айрапетов объясняет создание подкомиссии двумя причинами. Первая — необходимость упорядочить процесс выдачи принудительных лицензий. Вторая — желание государства выдавать такие лицензии более оперативно.
Cоветник юрфирмы Антон Банковский называет шаг властей «контрсанкционной мерой». В контексте текущей геополитической ситуации получить право использования того или иного ОИС, принадлежащего иностранному правообладателю, но необходимого для обеспечения интересов государства или широкого круга лиц, может быть крайне затруднительно, считает советник, руководитель направления «Интеллектуальные права в сфере технологий» Антон Нефедьев.
«Решение нужно, чтобы не допустить отсутствия необходимых товаров на рынке, которые ранее выпускали или регулировали иностранные компании, покинувшие Россию из-за санкций», — объясняет специалист по патентам юридической фирмы Венер Сагитов. Потребность в механизме ст. 1360 ГК возросла в связи с сокращением и прекращением поставок некоторых лекарственных препаратов иностранных производителей, уверена Ольхова.
Должен быть механизм, который позволил бы оперативно и прозрачно решить проблему, не позволяя иностранным правообладателям манипулировать ситуацией с конкретным продуктом на рынке за счет своих патентов.
По мнению Шеманина, в этом случае речь идет не об интересах бизнеса, а об экономической безопасности РФ. «Бизнес может иметь интерес лишь в получении прибыли от производства товаров на основе изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, на которые будут распространяться решения подкомиссии», — объясняет эксперт. С этим согласен Нефедьев. Он призывает читать новое постановление с оглядкой на формулировку в ст. 1360 ГК о «крайней необходимости». «Это означает, что нельзя принудительно лицензировать только для обеспечения коммерческих или иных интересов отдельного заявителя», — уверен юрист.
В каких случаях будут применять новый механизм
Опрошенные юристы считают, что механизм и предусмотренная правительственным постановлением процедура будут востребованы прежде всего среди фармацевтических компаний и организаций или среди производителей товаров двойного назначения. Такие разрешения будут выдавать на использование запатентованных лекарств, размышляет Банковский. Причем эксперт обратил внимание, что дженерики далеко не всегда так же безопасны и эффективны, как оригинальные продукты, например, из-за использования иного сырья и технологий производства. По этой причине, говорит Банковский, нужно будет взвешенно подходить к выдаче разрешений подкомиссии и не предоставлять их всем подряд.
Другого мнения придерживается Елтовский. Он считает, что тенденция применения ст. 1360 ГК исключительно к лекарственным патентам, вероятно, изменится. Власти смогут прибегать к механизму и в других сферах производства, как минимум в стратегических отраслях российской экономики.
Есть основания предполагать, что институт принудительного лицензирования будет одним из механизмов импортозамещения.
«Случаи принятия правительством РФ таких решений в области вооружений маловероятны, поскольку действительно эффективное оружие, которое требуется силовым структурам, проектируется за государственный счет по госконтрактам, и эти разработки и так принадлежат государственным предприятиям», — уверен Лабзин.
Новые риски и права иностранцев
При этом эксперты согласны: существенного расширения практики выдачи разрешений на использование ОИС ждать не стоит. «Представляется, что разрешения все-таки не будут выдавать всем желающим. А предоставляющие заключения органы исполнительной власти будут учитывать, что такая мера экстраординарна и возможна только в случаях крайней необходимости», — считает Ольхова.
Массовая выдача принудительных лицензий может привести к разрушению института патентования, сделав его бессмысленным, и способствовать ухудшению инвестиционной привлекательности российского рынка.
Получение разрешения на первый взгляд выглядит достаточно простым, что не может не пугать правообладателей, добавляет Ольхова. «Можно при этом полагать, что чаще всего от применения этого механизма будут страдать патентообладатели из недружественных стран», — соглашается Лабзин.
На «недружественных» правообладателях делает акцент и правительственное постановление. Оно предусматривает специальные правила выплаты компенсации патентообладателям из недружественных государств: она будет зачисляться на счета типа «О», открытые в российских банках. Проблема заключается в том, что для вывода денег из РФ иностранным компаниям придется получать разрешение властей.
При этом, раз мнение иностранных правообладателей подкомиссия спрашивать не будет, у них останется только один способ защиты своих прав — обращение в суд. А поскольку разрешение выдают распоряжением правительства, то первой инстанцией для таких споров станет коллегия Верховного суда по административным делам. На сегодняшний день в практике был всего один спор по ст. 1360 ГК. В начале 2021 года оспорить решение пыталась уже упомянутая Gilead Sciences, но в иске ей отказали (дело № АКПИ21-303). «Соответствие такого механизма Конституции в той части, в которой он оставляет патентообладателю лишь последующий судебный контроль, вызывает сомнение», — считает Лабзин.
Что дальше?
Санкции спровоцировали появление и других инициатив. Например, предпринималась попытка распространить институт принудительного лицензирования на авторское право, если лицензиар из недружественной страны перестал исполнять обязательства по договору. Проект Федерального закона № 184016-8 отклонили по технической причине: у Минкульта и Минцифры нет полномочий выдавать заключения о недоступности в России того или иного объекта авторских или смежных прав.
Пока нет однозначного ответа на вопрос, возможно ли принятие этого или аналогичного законопроекта в будущем. Сейчас же авторское право свободно от принудительного лицензирования. Хотя законодатель вполне может предусмотреть его для программного обеспечения, например для объектов критически важной инфраструктуры на время перехода с иностранного ПО на отечественное, предполагает юрист практики разрешения споров Денис Кудрявцев. Проблемы с лицензированием софта заключаются в том, что программы нужно обновлять, чтобы они работали исправно, а обеспечить это в принудительном порядке сложно.
Елтовский рассказал о нескольких причинах, почему принудительное лицензирование объектов авторского права вряд ли появится в России.
- Использование таких объектов не связано напрямую с защитой интересов людей и государства. Нарушение исключительных прав в этом случае ничем не оправдывается. Поэтому принудительное лицензирование объектов авторского права напрямую не предусмотрено соглашением по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и очень редко встречается в зарубежной практике.
- Для свободного использования произведений есть иные правовые основания, например цитирование в научных, информационных или учебных целях, использование в качестве иллюстраций, публичное исполнение (ст. 1274 ГК). Практика показа кинотеатрами западных фильмов как бесплатного «предсеансового обслуживания» базируется на таких исключениях.
- Ограничение поставок западного контента также имеет и плюсы: это стимулирует отечественное кинопроизводство, развивает сотрудничество с кинокомпаниями из дружественных стран, а российский зритель постепенно отвыкает от прежней «монополии» голливудского контента.
Поэтому вряд ли принудительное лицензирование в отношении объектов авторского права появится в ближайшее время.