Дела о коммерческом подкупе очень похожи на дела о взятках с точки зрения формирования доказательственной базы, объясняет Глеб Плесовских, председатель Такие обвинения, как правило, основаны на зафиксированных фактах передачи предмета взятки (или подкупа), телефонных переговорах, переписке и показаниях.
Можно сказать, что коммерческий подкуп и взятка регулируются немного по-разному, но следуют общей логике. Возникает вопрос: чем же в таком случае отличаются два этих состава?
Ключевое отличие в том, что коммерческий подкуп совершается против интересов службы в коммерческих и иных организациях гражданами, не обладающими статусом должностного лица, рассказал адвокат Мартин Зарбабян. Законодатель разграничивает государственную службу и работу в коммерческих организациях, продолжил Зарбабян, а потому закономерно, что в УК была включена самостоятельная норма о коммерческом подкупе. При этом без сбора дополнительной информации крайне сложно определить квалификацию содеянного, подчеркивает руководитель уголовно-правовой практики Эллина Быкова. К примеру, деньги получило лицо из руководящего состава коммерческой организации, учредителем которой выступает государство. Тогда действия виновного следует квалифицировать как взятку, хотя он не считается государственным служащим и получает заработную плату не из бюджетных средств.
Самый важный вопрос при разграничении двух составов заключается в том, кому незаконно передали имущество. При коммерческом подкупе это могут быть лица, выполняющие функции:
- единоличного или коллегиального исполнительного органа;
- организационно-распорядительные;
- административно-хозяйственные.
Происходит постепенное расширение понятия должностных лиц, содержащегося в п. 1 примечаний к ст. 285 УК. В него включили, например, лиц, выполняющих административно-хозяйственные функции в государственных и муниципальных унитарных предприятиях. Так, значительная часть потенциальных субъектов коммерческого подкупа перешла в статус субъектов получения взятки.
На практике большинство подобных уголовных дел касаются подкупа членов закупочных комиссий при тендерных процедурах, делится наблюдениями Денис Саушкин, старший партнер Как правило, доказывание большого труда не составляет. В отношении сотрудника закупочного отдела или его родственников получают выписку об оборотах банковской карты, там видят платежи от сотрудника компании-поставщика, сравнивают в процентном соотношении с суммами тендеров. Спрашивают, что это за переводы, вменяемого ответа не получают — и это служит отличным доказательством для суда, рассказывает эксперт. Также хорошо работает примечание к ст. 204 УК о том, что уголовное преследование в отношении дающего подкуп или посредника может быть прекращено, если он будет активно способствовать расследованию. Чем все и пользуются: отбывать срок в тюрьме и платить штраф не хочется никому.
Ст. 204 УК содержит примечание, направленное на предотвращение и выявление таких преступных действий. Чтобы избежать уголовного наказания тому, кто передавал подкуп, нужно:
- Активно способствовать раскрытию и расследованию преступления.
- Добровольно сообщить о нем (не требуется, если подкуп у этого лица вымогали).
При этом вариантов того, как именно можно способствовать раскрытию или расследованию, множество: ни законодатель, ни суды исчерпывающего перечня действий не устанавливают. Пленум ВС в п. 30 Постановления от 09.07.2013 № 24 приводит примеры — прежде всего, это изобличение причастных лиц, а еще помощь в обнаружении имущества. Но даже если доказать, что предмет подкупа вымогали, обратно его не получить, поскольку и в этом случае, считает ВС, состав преступления в действиях был.
Больше ответственности
Год назад в Госдуму внесли законопроект об ужесточении наказания за мелкие подкупы. Из пояснительной записки следует, что законодатель видит необходимость в корректировке этого направления исходя из статистики. В 2019 году отмечен рост мелкого коммерческого подкупа — на 33% (с 228 до 304). В 2020 году количество таких преступлений снизилось, а в 2021-м зарегистрирован 241 факт мелкого коммерческого подкупа. Здесь тенденция к увеличению числа дел не такая выраженная, как в отношении более крупных коммерческих подкупов, но ситуация явно требует решения. По мнению инициаторов законопроекта, закрывать глаза на небольшие нарушения не следует, ведь зачастую они становятся преступным промыслом, то есть приобретают систематический характер.
Возможно, именно появление этого законопроекта может свидетельствовать, что количество дел о коммерческом подкупе увеличивается не благодаря более эффективному их раскрытию, а из-за участившихся нарушений уголовного закона. Пока что законопроект прошел только предварительное чтение.
Законопроект представляется обоснованным, прокомментировала Быкова. Из него видно, что законодатель комплексно подошел к борьбе против «бытовой коррупции». В частности, предлагается расширить перечень квалифицирующих признаков, а санкции за совершение указанных преступлений были повышены. Вместе с тем, добавляет эксперт, настороженность вызывает стремительное расширение нормы о конфискации имущества, не оставленной без внимания и в этом законопроекте. Речь идет об имуществе «мелких коррупционеров», которое можно будет обращать в собственность государства на основании обвинительного приговора.
Плесовских не отрицает стремление законодателя бороться с коррупцией, но считает, что первостепенная цель законопроекта другая.
Законопроект об ужесточении наказания за мелкий коммерческий подкуп выглядит логичным продолжением общего курса на пополнение бюджета. Если проанализировать приведенные правовые нормы и судебную практику, то становится ясно, что основным видом наказания становится штраф, а не реальное лишение свободы. Только теперь размеры штрафов будут увеличены.
Говоря о возможных изменениях в УК, партнер Алексей Саранов высказал мысль, что привлекать к уголовной ответственности за незначительные коммерческие подкупы излишне. Сейчас государству не так важно, насколько большим был подкуп, — это повлияет на квалификацию и, как следствие, на размер наказания, но не на вероятность уголовного преследования. «Безопасной» суммы коммерческого подкупа не существует. Ст. 204.2 УК предусматривает ответственность за мелкий подкуп (до 10 000 руб.), но минимального порога в законе нет. Фокус внимания здесь не на размере, а на цели перечисления денег, передачи имущества или оказания услуги. Если цель — получить взамен незаконное преимущество, то приговору быть.
Указанные в законопроекте квалифицирующие признаки желательно было предусмотреть в качестве криминообразующих, без которых состав этого преступления отсутствует, говорит Саранов. За мелкий подкуп без отягчающих обстоятельств целесообразно предусмотреть административную ответственность. Реализация этого предложения, на взгляд эксперта, будет способствовать исключению случаев привлечения к уголовной ответственности за малозначительные деяния.
✓ Проверить наличие согласия руководителя организации, сотрудник которой получил незаконное вознаграждение, на возбуждение уголовного дела.
Зачастую правоохранительными органами игнорируется процессуальный порядок возбуждения таких дел. Привлечение лица к уголовной ответственности возможно только по заявлению или с согласия руководителя организации, которой причинен вред. Необходимо обжаловать незаконный порядок возбуждения уголовного дела или заявлять ходатайство о прекращении расследования.
✓ Доскональным образом проанализировать должностную инструкцию и служебные полномочия привлекаемого лица. Нужно определить, могло ли лицо в силу своего служебного положения совершить действия, за которые ему было передано незаконное вознаграждение. Если выяснится, что у лица не было управленческих полномочий на выполнение конкретных действий, то это исключит возможность привлечения к уголовной ответственности. Как показывает сложившаяся судебная практика, у многих следователей при составлении обвинительного заключения возникают трудности в обосновании того, на основании каких документов инкриминируемое деяние входит в служебные полномочия привлекаемого к ответственности лица или же каким конкретно образом такое лицо могло способствовать выполнению вменяемых действий.
✓ Обратить внимание на обстоятельства передачи незаконного вознаграждения: если в отношении лица имело место вымогательство предмета подкупа, то это будет основанием для освобождения от уголовной ответственности.
✓ И главное, нужно убедительно объяснить причину передачи денег, заключает Саушкин. Оправдывают по таким делам тех, кто смог доказать, что переданные деньги были возвратом ранее полученного займа.