Покупаем бизнес без анализа и заверений: вредные советы для M&A сделок

Нельзя опираться исключительно на этот критерий. Степан Грицай, юрист практики корпоративного права/M&A SEAMLESS Legal (SL Legal) SEAMLESS Legal (SL Legal) Федеральный рейтинг. группа Защита персональных данных группа Страховое право группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Международный арбитраж группа Частный капитал группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) 4место По выручке на юриста 9место По выручке 18место По количеству юристов × , объясняет, что покупателю нужно сначала изучить индустрию приобретаемого бизнеса и его особенности. Анастасия Чапурина, юрист практики корпоративного права/M&A SEAMLESS Legal (SL Legal) SEAMLESS Legal (SL Legal) Федеральный рейтинг. группа Защита персональных данных группа Страховое право группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Трудовое и миграционное право группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Цифровая экономика группа Международный арбитраж группа Частный капитал группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) 4место По выручке на юриста 9место По выручке 18место По количеству юристов × , замечает, что при покупке IT-стартапов важно тщательно проверить корректное оформление прав на интеллектуальную собственность (ИС) и достаточную формализацию отношений с разработчиками. Иначе потом есть риск потерять права на основные объекты ИС.

Если привлекло предложение купить российскую дочернюю фирму уходящих иностранцев с серьезным дисконтом, то надо оценить перспективы ее работы в отрыве от глобальных цепочек поставки и сбыта и IT-систем холдинга продавца. Подразделения глобальных корпораций в РФ обычно полностью интегрированы в бизнес-процессы группы и пользуются ее IT-инфраструктурой, замечает Алена Шубина, советник коллегии адвокатов Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Семейное и наследственное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (споры high market) группа Уголовное право Профайл компании × Она советует покупателю заранее проработать механизмы замещения в этих вопросах.

Так считать — большая ошибка, говорят все опрошенные юристы. Без due diligence (проверочного анализа актива) консультанты не смогут подготовить качественные документы для сделки, предусмотреть актуальные предварительные условия, заверения и обязательства по возмещению потерь, предупреждает Екатерина Ситникова, советник VERBA LEGAL VERBA LEGAL Федеральный рейтинг. группа АПК и сельское хозяйство группа Фармацевтика и здравоохранение (фармацевтика) группа Частный капитал группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Защита персональных данных группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Санкционное право группа Цифровая экономика группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика Профайл компании × Комплексный анализ не только позволяет выявить риски и проблемы, но и помогает в будущем структурировать сделку, ускоряя переговоры и делая условия договоренностей более точными, подчеркивает партнер Vinder Law Office Vinder Law Office Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Банкротство (споры high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Уголовное право 16место По выручке на юриста 24место По количеству юристов 30место По выручке Профайл компании × Гор Егорян. 

В проверке актива заинтересован не только покупатель, но и продавец, которому важно себя защитить от претензий в будущем. Камила Улугова, советник адвокатского бюро Линия Права Линия Права Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Рынки капиталов группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Финансовое/Банковское право группа Цифровая экономика группа Банкротство (споры high market) группа Недвижимость, земля, строительство (споры) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Интеллектуальная собственность (консультирование) × , приводит в пример случай из их практики, когда продавец отказался от due diligence. Это привело к тому, что при согласовании условий сделки обнаружился серьезный риск: будущий покупатель фирмы мог в дальнейшем оспорить продажу одного из активов, когда-то принадлежавшего приобретаемой компании. Продавец узнал о таком сценарии — ему пришлось реструктуризировать организацию. В итоге изначально планируемая сделка затянулась, говорит эксперт.

При этом любому продавцу важно фиксировать удобным способом перечень документов, которые он дает покупателю для проверочного анализа. Тот, в свою очередь, должен письменно подтвердить, что получил их, отмечает Улугова.

Речь идет о соглашении об основных параметрах сделки, фиксирующем первые договоренности сторон. На его согласование действительно нужно время, но отказ от него еще сильнее затянет переговоры или даже обнулит все достигнутые договоренности, утверждает Улугова.

Она поясняет, что сторонам важно уже на начальном этапе зафиксировать основные условия сделки, включая результаты due diligence, сохранив при этом возможность их корректировки и их пределы. Если стороны не согласовали хотя бы базовые условия, а сразу приступили к подготовке документов, переговоры, как правило, затягиваются, все документы приходится переписывать и пересогласовывать много раз, подтверждает Ситникова. 

Ситуация нередко усугубляется тем, что Term Sheet бизнесмены составляют без юристов. В таком случае облечь в юридическую форму договоренности сторон обычно сложно, говорит Улугова. 

Инструмент заверений об обстоятельствах действительно помогает нивелировать многие риски, но далеко не все. Если продавец докажет, что предоставил команде покупателя информацию, из которой можно узнать о несоответствии заверений действительности, то привлечь продавца к ответственности за их недостоверность будет сложно, уверяет Улугова. 

Кроме того, суды вряд ли будут квалифицировать потери за недостоверные заверения как потери по смыслу ГК, так как их нельзя устанавливать за нарушение обязательств, разъясняет Наталья Кузнецова, партнер, руководитель Корпоративной практики O2 Consulting (О2 Консалтинг) O2 Consulting (О2 Консалтинг) Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа АПК и сельское хозяйство группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Экологическое право Профайл компании × На то, что сработает условие о соразмерном снижении покупной цены из-за недостоверности заверений продавца, тоже рассчитывать не следует. В судебной практике до сих пор нет единого подхода к этому вопросу, обращает внимание Дмитрий Бородин, руководитель проектов Корпоративной практики юридической фирмы VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право группа Банкротство (споры high market) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Санкционное право Профайл компании ×

Не менее важны и формулировки. По наблюдениям Михаила Мотрича, партнера коллегии адвокатов Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Монастырский, Зюба, Степанов & Партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (корпоративные споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Семейное и наследственное право группа Антимонопольное право группа Банкротство (споры high market) группа Уголовное право Профайл компании × , этому аспекту уделяется мало внимания. Чаще всего стандартные условия заверений подгоняют под специфику конкретной отрасли и компании. Но это неверно. Нужно составлять подобные положения вместе с менеджерами, у которых есть опыт работы в соответствующем секторе экономики, утверждает Мотрич. 

И еще точно стоит указать, что при возникновении обязанности у продавца возместить потери или выплатить убытки покупателю уменьшится цена сделки. Такая конструкция потенциально выгодна как покупателю, так и продавцу, утверждает Кузнецова. 

Любые дополнительные выплаты убытков или потерь признаются доходом покупателя. Потому с этой суммы придется уплатить налог на прибыль или налог на доходы физических лиц, если не включить в условия сделки пункт об уменьшении ее цены.

Наталья Кузнецова, партнер, руководитель Корпоративной практики O2 Consulting (О2 Консалтинг) O2 Consulting (О2 Консалтинг) Федеральный рейтинг. группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Цифровая экономика группа Частный капитал группа АПК и сельское хозяйство группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Защита персональных данных группа Комплаенс группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Рынки капиталов группа Санкционное право группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Экологическое право Профайл компании ×

Российские стороны часто соглашаются на применение к сделке иностранного права и разрешение спора в недружественной юрисдикции, делится наблюдениями Чапурина. Она обращает внимание, что сейчас там проблематично организовать судебное представительство российским клиентам из-за санкций и жесткого внутреннего комплаенса международных юридических фирм.

Более того, сейчас российское право стало развитым и гибким, оно позволяет сторонам применять больше инструментов при структурировании сделок, отмечает Улугова. Да и в условиях санкционного и контрсанкционного регулирования есть риск, что оговорка о рассмотрении спора в международном арбитраже недружественной юрисдикции не сработает. И разбирательство отправят в российский арбитражный суд, предупреждает Улугова. 

Если сделку отдать на откуп юристам, то она вряд ли состоится. Так утверждает Ермоленко и поясняет: «Наша профессия подразумевает выявление возможных опасностей и нарушений». Риски есть всегда, и вопрос в том, как разумно их принимать. Поэтому ошибочно отдавать юристу первую скрипку, если он не мыслит как бизнесмен и не видит в сделке хеппи-энда, подчеркивает эксперт. 

Драфтинг договоров — черная дыра M&A. Наверное, половина возможных сделок остановились на этой стадии, потому что никто не прикрикнул на юристов и не сказал им остановиться в своих фантазиях о рисках.

Александр Ермоленко, партнер Orlova\Ermolenko Orlova\Ermolenko Федеральный рейтинг. группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (валютное регулирование) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Трудовое и миграционное право группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые коммерческие споры: mid market) группа Защита персональных данных группа Санкционное право группа Антимонопольное право группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) ×

При этом невозможно ни одним договором отрегулировать все возможные сценарии в будущем, поддерживает мнение коллеги Егорян. Зачастую можно полагаться только на добросовестность и разумность партнера. Он добавляет: «Иначе, возможно, и все партнерство бессмысленно». Но при этом иногда следует использовать смелые решения.

• Составляйте огромный перечень заверений.
• Используйте англо-правовые конструкции без учета законов РФ, которыми регулируется сделка.
• Не согласовывайте пороги ограничения ответственности.
• Соглашайтесь на зачет убытков против отложенной цены по заявлению покупателя.
• Забудьте о налоговом анализе при продаже бизнеса с дисконтом.
• Отстраняйте юристов от согласования сложных формул покупной цены.

Вредными советами поделились партнер Stonebridge Legal Stonebridge Legal Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (high market) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Рынки капиталов группа Транспортное право группа Финансовое/Банковское право группа Антимонопольное право группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж группа Санкционное право Профайл компании × Дмитрий Позин, руководитель практики корпоративного права и банкротства Versus.legal Versus.legal Федеральный рейтинг. группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Интеллектуальная собственность (регистрация) группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Цифровая экономика группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование (таможенное право) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Семейное и наследственное право группа Финансовое/Банковское право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Интеллектуальная собственность (защита прав и судебные споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Ритейл, FMCG, общественное питание группа Экологическое право группа Банкротство (споры mid market) группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа ТМТ (телекоммуникации, медиа и технологии) 9место По количеству юристов 29место По выручке на юриста 32место По выручке Профайл компании × Олег Ганюшин и руководитель проектов Корпоративной практики юридической фирмы VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг. группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) группа Страховое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные коммерческие споры: high market) группа Комплаенс группа Налоговое консультирование и споры (консультирование) группа Недвижимость, земля, строительство (консультирование) группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Экологическое право группа Банкротство (споры high market) группа Интеллектуальная собственность (консультирование) группа Санкционное право Профайл компании × Дмитрий Бородин.