Евросоюз в 18-м пакете санкций впервые напрямую нацелился на инвестиционные арбитражи российских инвесторов. Новые нормы запрещают признавать и исполнять решения против стран — членов ЕС, объявляют такие иски противоречащими публичному порядку и даже допускают взыскание с инвесторов издержек, вплоть до суммы арбитражного решения. В юридической среде меры уже называют продолжением антиарбитражного курса ЕС, вступающим в противоречие с международными обязательствами. Тем не менее, у российских инвесторов сохраняются перспективы защиты интересов, особенно за пределами Европы.
Евросоюз в 18-м пакете санкций ввел беспрецедентные нормы, направленные на пресечение инвестиционных арбитражей против стран — членов ЕС по искам российских лиц в связи с применением санкций. Эти нормы уже подверглись ожидаемой критике в российской и зарубежной юридической прессе.
- Прямо запрещает признавать и приводить в исполнение арбитражные решения против государств — членов ЕС, даже если арбитраж был начат до принятия санкций.
- Объявляет такие иски противоречащими публичному порядку ЕС.
- Дает государствам — членам ЕС право взыскивать судебные издержки с инвесторов и потенциально даже рассматривать само арбитражное решение как «убытки», подлежащие возврату государству.
Таким образом, циничный смысл этих норм состоит в том, что если инвестор заявляет об экспроприации, идет в арбитраж и выигрывает, то государство может утверждать, что само решение арбитража представляет собой ущерб, который инвестор неправомерно нанес государству.
В арбитражной среде есть мнение, что ужесточение мер ЕС против «санкционных» инвестиционных арбитражей — продолжение европейского «антиарбитражного крестового похода», предыдущей точкой которого был запрет внутриевропейских инвестиционных арбитражей решением Суда ЕС по делу Achmea. Тем не менее ограничения, последовавшие за делом Achmea, наложены международной организацией и действуют лишь на членов этой организации, что с точки зрения международного права представляется допустимым. Нормы 18-го пакета европейских санкций распространяются и на российских лиц и тем самым вступают в сферу международных обязательств ЕС и стран — членов ЕС.
В отношении 18-го пакета можно с уверенностью говорить о его конфликте с обязательствами государств — членов ЕС из двусторонних и многосторонних договоров о поощрении и защите инвестиций, с положениями Нью-Йоркской конвенции 1958 года, Вашингтонской конвенции 1965-го, нормами международного обычного права и другими источниками международного права.
В то же время, хотя 18-й пакет вводит масштабные ограничения на признание и исполнение арбитражных решений в пользу российских инвесторов, есть основания полагать, что у российских инвесторов все еще остаются серьезные перспективы защиты своих интересов.
Текущие арбитражи
Уже начатые арбитражные разбирательства не подлежат какому-либо автоматическому прекращению из-за введения 18-го пакета. Более того, возможен аргумент о том, что санкционные нормы не имеют обратной силы, в связи с чем арбитры должны игнорировать положения 18-го пакета.
Представляется, что избежать влияния 18-го пакета на текущие арбитражи будет легче, если место арбитража находится вне Европы. Возможно даже рассмотреть подачу требования об изменении места арбитража, если оно находится в ЕС (например, в Париже или Гааге), на нейтральное место арбитража (например, в Сингапуре или Гонконге). Это обусловлено тем, что нормы 18-го пакета против инвестиционных арбитражей российских инвесторов адресованы, в частности, государствам — членам ЕС. Суды этих государств будут рассматривать процессуальные вопросы, связанные с таким арбитражем, и вопрос об отмене (set aside) будущего арбитражного решения. Предельно высоки шансы, что решения судов ЕС с опорой на нормы 18-го пакета будут против российского инвестора. Поэтому есть основания для изменения европейского места арбитража на нейтральное в силу доктрины существенного изменения обстоятельств (rebus sic stantibus).
Тем не менее, эти нормы, скорее всего, обусловят невозможность исполнения будущих арбитражных решений в странах Европы. Некоторые вопросы, связанные с исполнением европейскими судами норм 18-го пакета, остается открытым. Так, решения МЦУИС, согласно Вашингтонской конвенции, должны исполняться напрямую как решения местных судов, и если для подобного решения в пользу российского инвестора под санкциями будет истребоваться экзекватура в европейской стране, то суд должен будет как-то разрешить прямое противоречие норм 18-го пакета и международных обязательств соответствующего государства. Исполнение решений вне ЕС остается возможным.
В качестве мер реагирования на 18-й пакет санкций инвесторы могут рассмотреть ряд процессуальных действий. Например, такой мерой может быть направление требования российского инвестора государству-ответчику о подтверждении намерения добровольно исполнить арбитражное решение (если оно будет вынесено в пользу инвестора). Отказ государства представить такое подтверждение может выступить предпосылкой для принятия других защитных шагов, например истребования обеспечительных мер.
Составы инвестиционных арбитражей вправе принимать обеспечительные меры, которые направлены на сохранение статус-кво, недопущение невосполнимого ущерба стороне и подобное. Так как применение 18-го пакета санкций может поставить под угрозу исполнение будущего арбитражного решения европейским государством-ответчиком, целесообразно рассмотреть требование об обеспечении исполнения арбитражного решения путем предоставления соответствующего заверения и (или) депонирования истребуемых инвестором средств до разрешения спора. При этом можно ожидать, что при месте арбитража в стране — члене ЕС, государства-ответчики будут ссылаться на недопустимость подобных обеспечительных мер уже только потому, что они войдут в конфликт с нормами 18-го пакета.
Говоря о позиции российских инвесторов по сути требований (merits), скорее всего, государства ЕС, выступающие ответчиками, модифицируют свою позицию, сославшись на недопустимость этих арбитражей. В этой ситуации российским инвесторам следует настаивать, что нарушены стандарты защиты инвестиции в связи с применением санкций (таких, например, как запрет экспроприации без предоставления надлежащей компенсации и отказ в справедливом и равноправном отношении), и после принятия 18-го пакета. Российские инвесторы вправе ссылаться на приоритет норм о защите инвестиций над положениями 18-го пакета, недопустимость ретроспективного ограничения прав инвесторов и попытку ЕС подорвать процедуру арбитража.
Наконец, нормы 18-го пакета столь очевидным образом противоречат международным обязательствам стран ЕС, что само принятие этого пакета может усилить позицию инвесторов в их спорах против этих стран. В частности, 18-й пакет — это, очевидно, мера, не только усиливающая эффект любой экспроприации, но и блокирующая доступ российским инвесторам к правосудию в странах ЕС. Таким образом, парадоксально позиции российских инвесторов в текущих спорах могут укрепиться, а не ослабнуть.
Будущие арбитражи
Хотя 18-й пакет санкций затрудняет потенциальное взыскание в рамках связанных с санкциями инвестиционных споров, советом для инвесторов, которые имеют созревшие требования, будет подавать иски как можно скорее, до того, как вступят в силу дополнительные ограничения или сложится негативная практика. Первопроходцы смогут сформировать арбитражную практику и, возможно, добиться исполнения решений за пределами ЕС.
Возможности защиты прав российских инвесторов в будущих арбитражах шире, ведь российские инвесторы смогут конфигурировать их, зная о положениях 18-го пакета.
Обстоятельства диктуют необходимость еще более тщательно подходить к выбору арбитров. Табу на назначение кандидатов из стран ЕС нет, но их выбор влечет риски, так как они могут посчитать себя скованными положениями 18-го пакета. Дополнительно возможен сценарий, при котором ЕС ужесточит свою борьбу с инвестиционным арбитражем и введет запрет для граждан государств Евросоюза на арбитрирование российских «санкционных» споров.
Если в применимой арбитражной оговорке нет указания на место арбитража, необходимо настоять на избрании такового в нейтральной юрисдикции. Аналогичный подход возможно распространить и на выбор администрирующего органа для арбитражей ad hoc. В подобных спорах стороны часто отдают предпочтение Постоянной палате третейского суда в Гааге (ППТС), поскольку она имеет статус международной организации и может беспрепятственно получать платежи, несмотря на применение санкций к российской стороне. После новых мер ЕС позиция ППТС может пошатнуться. У российских сторон есть альтернатива в лице азиатских арбитражных центров (SIAC, HKIAC и других).
Набор возможных шагов российских инвесторов этим не ограничивается. Инвестиционные арбитражи многогранны, каждый отличается уникальным набором фактов и разным поведением сторон спора. Было бы наивным отрицать, что меры ЕС усложнят жизнь российским истцам. Но в то же время есть уверенность, что они не исключат защиту их прав в инвестиционном арбитраже.
Авторы:
