Если стороны неправильно укажут арбитражный институт или иным образом некорректно сформулируют оговорку, то арбитраж может и не начаться. Использовать стандартные формулировки арбитражного центра рекомендуется, но желательно подстраивать их под конкретные правоотношения. Кроме этого, нужно понимать, получится ли исполнить решение. Если есть сомнения в этом, то стоит обращаться за обеспечительными мерами, но они действенны, только когда выданы госсудами. При этом такая возможность есть не во всех юрисдикциях. Об этих и других практических вопросах международного арбитража в интервью Право.ru рассказал соруководитель практики разрешения споров Asari Legal и арбитр Дмитрий Кайсин.
Правила составления арбитражных оговорок
Сторонам часто кажется, что арбитражная оговорка — это некая формальность. Но потом оказывается, что ее текст сформулирован не совсем понятно. А от этого зависит, будет ли арбитраж. Какие самые распространенные ошибки при составлении арбитражных соглашений и оговорок вы бы выделили?
Основные ошибки — это некорректное указание арбитражного института и противоречие между версиями арбитражной оговорки на разных языках, например на русском и английском. Остальное уже скорее не ошибки, а дополнительные элементы арбитражной оговорки, которые желательно прописать, но стороны этого не делают. Так, рекомендуется указать место арбитража и право, которое будет применяться к арбитражной оговорке. Оно не всегда будет таким же, как право, применимое к основному контракту.
Насколько важно указывать конкретный регламент или правила, которыми будет регулироваться арбитраж?
Если речь идет об институциональном арбитраже, то, как правило, оговорка формулируется примерно так: «Споры будут разрешаться в соответствии с регламентом определенного центра на дату подачи уведомления об арбитраже».
Стоит ли сторонам брать типовую арбитражную оговорку, которую предлагает центр, или лучше изменить ее под себя?
Это зависит от ситуации. Для споров из стандартных договоров, допустим купли-продажи, желательно воспользоваться оговоркой, которую рекомендует арбитражный центр. Но если у компании серия сделок, есть основной договор и акцессорное обязательство и понятно, что в будущем потребуется, например, консолидация споров из различных контрактов, то желательно сразу прописать и эти вопросы. Кроме этого, важно прописать порядок выбора и назначения председательствующего арбитра, если трибунал состоит из трех человек.
Почему это важно?
В текущих геополитических условиях, да и раньше так было на самом деле, хочется иметь больше контроля над процедурой выбора председательствующего арбитра и договориться на берегу с другой стороной о том, каким будет порядок его назначения. Как правило, стороны договариваются об этом уже после возбуждения арбитражного разбирательства.
Более того, бывает, что другая сторона не договороспособна и просто рушит весь процесс выбора председательствующего арбитра. А если стороны или соарбитры не могут договориться о выборе председателя, то вопрос уходит в институт. И, например, Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, по статистике, чаще назначает шведских арбитров. Сейчас это не самый хороший сценарий в споре для российской стороны.
Стоит ли выбирать каскадные или альтернативные оговорки?
Это зависит от искусства сторон формулировать арбитражные оговорки. Например, я сейчас рассматриваю спор по правилам Ташкентского международного арбитражного центра. И стороны прописали, что институт и применимое право зависят от того, кто подает иск. Вот только они забыли указать, какое право надо применять, если иск подает покупатель.
Я положительно отношусь к альтернативным оговоркам, то есть когда стороны прописывают, что они по своему усмотрению могут обращаться в разные форумы. Здесь важно добавлять, что если арбитраж уже начался, то встречные требования нужно предъявлять в тот же институт. Я в целом против каскадных оговорок, потому что очень сложно прописать все условия и предусмотреть сценарии, при которых спор по каскаду спускается в следующий центр или арбитраж ad hoc. Альтернативные оговорки — это более подходящий вариант, по моему мнению.
Встречали ли вы в своей практике каскадные оговорки, куда включали санкционный элемент?
Пока нет. Возможно, из-за того, что время еще не пришло: споры ведь не сразу возникают из договоров. Но мы сейчас предлагаем договариваться с другой стороной о том, чтобы все арбитры не были гражданами государств, которые ввели санкции в отношении государства-национальности одной из сторон. Но я понимаю, что многие иностранные контрагенты не идут на согласование этого условия.
Допускают ли стороны какие-то ошибки при выборе применимого права или места арбитража?
Существенных ошибок нет, но я бы не рекомендовал выбирать несколько вариантов применимого права. На мой взгляд, это не способствует определенности в правоотношениях сторон, так как нормы права и правовых систем могут различаться.
И если вы контрагент, который задумывается о последствиях своих действий и хочет достаточно четко понять риски, то в такой ситуации придется оценивать риски с точки зрения правых систем нескольких государств. Это сложнее, и я не вижу в этом смысла.
Правда, это не касается арбитражной оговорки: как я уже говорил, к ней может быть применимо иное право, чем право основного договора.
Если стороны не прописали что-то в арбитражном соглашении или хотят внести в него изменения, насколько легко это сделать уже после подписания договора?
Есть концепция double separability. Это второй уровень отделимости, независимости арбитражной оговорки, то есть стороны в дальнейшем с учетом обстоятельств конкретного спора вносят изменения в ранее согласованную арбитражную оговорку. Это вполне нормально, ведь основа арбитража — это соглашение сторон. Поэтому если они обоюдно выражают волю на изменение некоторых условий, то это можно сделать. Но не всегда стороны согласны внести изменения. Например, часто получается достичь соглашения по вопросу процедуры выбора председательствующего арбитра. Но я не знаю еще ни одного положительного случая, когда бы удовлетворили заявление российской стороны о смене места арбитража, если стороны не смогли достичь соглашения о переносе места арбитража в нейтральную юрисдикцию.
Что российской стороне делать в таком случае?
Если есть сложности с тем, чтобы проводить очные слушания в месте арбитража, то стороны договариваются поменять именно место слушаний и выбирают более комфортные варианты. Это, например, Дубай, Абу-Даби, Сингапур, Ташкент, Стамбул.
Обеспечительные меры
Арбитраж традиционно рассматривают как автономный процесс. Но полностью без участия государственных судов он невозможен. По вашему опыту, когда вмешательство государственных судов в арбитраж носит позитивный характер, а когда — негативный?
Нам часто нужны государственные суды, когда идет текущее разбирательство и нужно получить обеспечительные меры. Решения о мерах, которые принимаются в рамках соответствующих правил института, в подавляющем большинстве правопорядков не подлежат принудительному исполнению в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 года, так как не отвечают критерию окончательности. Это основной пример, когда государственный суд способствует защите интересов одной из сторон арбитража. Еще участие госсуда возможно, когда нужно получить доказательства от стороны, которая уклоняется от их представления. Но это скорее исключительные случаи.
Если говорить о примерах, когда суды вмешиваются в арбитраж, то это практика выдачи антиисковых (антиарбитражных) запретов, то есть когда суд говорит, что арбитраж не должен продолжаться. Как правило, так происходит в связи с тем, что госсуд по-другому читает арбитражную оговорку, нежели институт либо состав арбитража. Правда, это редкие случаи. В основном стороны выбирают в качестве места арбитража проарбитражные юрисдикции, суды которых в исключительных случаях вмешиваются в арбитражные разбирательства.
Насколько востребован механизм обеспечительных мер и как часто стороны его используют?
Обеспечительные меры очень востребованы, и стороны часто им пользуются. Особенно они важны, если непонятно финансовое состояние стороны и есть сомнения, что она сможет исполнить решение. В таком случае стоит задуматься об обеспечительных мерах.
В правилах большинства институтов есть возможность назначить чрезвычайного арбитра до формирования состава арбитража, который примет решение о мерах. Но обеспечительные меры, как правило, эффективны только тогда, когда они выданы госсудом. У меня есть пример арбитража ad hoc в Панаме, где суд еще до возбуждения арбитражного разбирательства принял меры против ответчика, запретив ему принимать определенные корпоративные решения во вред истцу.
Во всех ли юрисдикциях у сторон есть возможность получить обеспечительные меры в госсудах?
Насколько мне известно, практически везде такая возможность есть. Но есть и исключения. Например, в материковом Китае меры в поддержку иностранного арбитражного разбирательства не принимаются. Поэтому мы рекомендуем выбирать местный институциональный арбитраж в Гонконге в контрактах с китайским контрагентом. Между Китаем и Гонконгом есть специальное соглашение, по которому можно в поддержку арбитража в HKIAC получить меры в материковой части страны.
Преюдиция в арбитраже
В национальных судах еще действует принцип преюдиции: факт, установленный одним судом, не требует повторного доказывания в другом деле. Насколько это применимо для арбитража?
Это очень дискуссионный вопрос. Недавно Международная ассоциация юристов выпустила обзор, куда включила рекомендации по вопросам преюдиции в международном коммерческом арбитраже. И в этом документе множество открытых вопросов, а подходы государственных судов к преюдициальности обстоятельств, установленных в арбитражных решениях, разнятся порой диаметрально. Поэтому я не ожидаю, что в ближайшее время у нас будет какое-то единообразие в этом вопросе.
Как вы считаете, нужна ли преюдиция в арбитраже?
Я скорее за преюдицию в международном арбитраже, но дело всегда в деталях. У меня, например, был спор, где состав арбитража уже установил определенные обстоятельства нарушения условий договора и присудил компенсацию. Истец в дальнейшем подал новый иск о довзыскании неустойки по этому же договору. Я был единоличным арбитром и посчитал, что обстоятельства, установленные в предыдущем арбитражном решении, для меня преюдициальны.
Затягивание процесса и due process paranoia
Одна из главных ценностей арбитража — его эффективность. Но чем больше внимания уделяют правам сторон, тем выше риск затягивания дел. Возникает феномен due process paranoia, когда арбитры боятся ограничивать стороны, чтобы их решение не оспорили. Часто ли вы на практике сталкиваетесь с этим?
Сейчас подход заключается в том, что, безусловно, нужно соблюдать права сторон, но это нужно делать с учетом их поведения. Те арбитры, которые имеют достаточно большой опыт арбитрирования, моменты злоупотребления отлично видят и не идут на поводу у такой стороны.
То есть арбитры соблюдают надлежащую процедуру и в то же время понимают, как бороться со злоупотреблениями. Поэтому мне кажется, что той самой паранойи уже и нет.
А какие наиболее частые примеры злоупотребления правами?
Например, сторона представляет новые фактические доказательства, невзирая на те сроки, которые установлены процессуальным графиком. Или подает ходатайства, которые препятствуют рассмотрению спора в соответствии с графиком, перед процессуальной конференцией либо перед слушанием и делает это, чтобы сорвать проведение этого слушания. Встречаются случаи добавления новых юристов в состав команды, что может привести к конфликту интересов уже со сформированным составом арбитража. Но, например, в регламентах Лондонского международного третейского суда либо Российского арбитражного центра есть правило о том, что если сторона хочет включить нового члена команды, то это не должно приводить к конфликту интересов с уже сформированным составом арбитража.
Какова в целом роль арбитражных центров в контроле за эффективностью процесса?
Роль арбитражного центра достаточно высока на первоначальных стадиях возбуждения арбитражного производства и формирования состава арбитража. В некоторых центрах есть процедура scrutiny, то есть проверки арбитражного решения. И здесь тоже усиливается роль секретариата и иных органов арбитражного института, так как на этой стадии случаются задержки в вынесении окончательного решения из-за правок к проекту арбитражного решения, подготовленного составом арбитража. Трибунал может не соглашаться с этими правками, и это может привести к затягиванию всего арбитражного разбирательства. Хотя во многих регламентах есть конкретные сроки для разрешения спора, часто бывает, что по итогу они не соблюдаются. Хотя есть и обратные примеры, когда институты не идут на продление сроков рассмотрения дела.
Кроме этого, многие регламенты предусматривают ускоренную процедуру арбитража для несложных споров. Стороны могут заранее предусмотреть такие ускоренные процедуры, что, безусловно, сокращает финансовые издержки и ускоряет процесс третейского разбирательства.
А повышает ли цифровизация эффективность разбирательств?
Да, цифровизация очень помогает. У некоторых институтов есть свои цифровые платформы, на которых проводятся онлайн-слушания. В связи с этим сторонам не нужно договариваться о том, кто будет провайдером и кто эти услуги будет оплачивать. Через цифровую платформу можно еще загрузить процессуальные документы, не печатать их и не направлять другой стороне и арбитрам, хотя некоторые арбитры по старинке просят печатные версии процессуальных заявлений сторон. Так повышается эффективность международного арбитража и одновременно снижается углеродный след. Есть даже движение международного арбитража, которое называется Greener Arbitration. Оно выступает за электронный документооборот, онлайн-слушания, снижение числа перелетов, отказ от использования пластиковой посуды и подобное. Точно знаю, что из российских институтов РАЦ подписался под этой инициативой.
Каким вы в целом видите будущее международного арбитража?
Я считаю, что мы однозначно будем двигаться в сторону цифровизации международного арбитража: инструменты искусственного интеллекта и соответствующие программы ЭВМ будут внедряться в международном арбитраже повсюду.
Еще мне бы хотелось, чтобы процессуальные заявления сторон были короче и максимально приближены к спорным вопросам. Порой мы видим, что процессуальные заявления сторон могут насчитывать сотни страниц, а количество доказательств исчисляться тысячами, сотнями пачек бумаги, если мы будем распечатывать эти документы. Это, конечно, не преследует цель эффективного рассмотрения спора и только осложняет работу состава арбитража. Здесь нужна прежде всего внутренняя дисциплина.
Кроме этого, я замечаю, что повышается уровень российских юристов, которые занимаются международным арбитражем. И меня, конечно, радует, что все больше и больше российских ребят участвуют в международных арбитражных разбирательствах. Хотелось бы, чтобы у нас было и больше российских арбитров.
Еще в реформе нуждается инвестиционный арбитраж: пока в этой сфере нет никакого единообразия. Думаю, что сейчас в целом стоит вопрос о том, есть ли международное право. В ближайшее время мы будем наблюдать формирование нового пласта международно-правовых норм.
