Скрытая глобальная правовая система дает корпорациям рычаги воздействия на те страны, где они осуществляют свою деятельность. Международное сообщество считало, что Соединенным Штатам не о чем беспокоиться, потому что американские законы отвечают интересам бизнеса. Однако это оказалось не так.
"Право.ru" продолжает публикацию материалов журналиста Криса Хэмби для портала BuzzFeed, посвященную системе международного арбитража, сформированной на основе международных торговых договоров. Четвертая часть статьи, опубликованной BuzzFeed, рассказывает, как распространяемая Соединенными Штатами система урегулирования инвестиционных споров ударила по американскому правительству и как небольшая похоронная компания из Канады взыскивает с США сотни миллионов долларов.
"Доморощенная катастрофа"
Кризис распространял тревогу в высших эшелонах власти – в Белом доме Билла Клинтона. Неправильные действия администрации президента грозили потерей сотен миллионов долларов налогоплательщиков, что могло спровоцировать негативную реакцию на одно из достижений президента, которое весьма трудно ему далось, – Североамериканское соглашение о свободной торговле (NAFTA). Министерство юстиции также предупредило, что провал «может серьезно подорвать систему правосудия».
Все это происходило на фоне спора между двумя местными похоронными фирмами из Миссисипи. Но этот вопрос не приковывал внимание высших должностных лиц из федерального правительства, не говоря уже о том, чтобы вызвать у них особую тревогу. Однако одна из компаний, которая была основана в Канаде, предприняла новаторский шаг: инициировала первое в своем роде судебное дело в отношении США, руководствуясь NAFTA, которое дает иностранным фирмам возможность судиться с целыми государствами перед группой частных арбитров, представляющих собой, как правило, элитных корпоративных юристов.
В ответ на опасения, что подписание новых торговых сделок подвергнет США потоку дорогостоящих претензий ISDS, агентство, ведущее переговоры, – Управление торгового представителя США – заявило, что государство никогда не проиграет ни одного дела. "У нас есть шанс успеха в 100% дел против Соединенных Штатов", – говорил торговый представитель порталу Buzzfeed News. Это правда. Однако неизвестная история о лихорадочной реакции правительства США в споре с Миссисипи сводит на нет эту общественную браваду и показывает, что этот успех в значительной степени зависит от удачи.
Обстоятельства дела Миссисипи выглядят как фарс – вкупе с претенциозным адвокатом истца, который называл себя «Гроза авторитетов» и путешествовал на частном самолете, который он назвал «крылья юстиции». Но не было ничего смешного в требовании $725 млн, с которыми США неожиданно столкнулись.
В то время как правительственные юристы распространяли беспокойные мемерандумы, придумывая какой-нибудь способ, чтобы избежать судебного процесса, Министерство юстиции дало резкую оценку системе ISDS, которая категорически противоречит тому, что торговый представитель пытался донести до американской общественности. "NAFTA не просто защищает иностранных инвесторов от дискриминации, – заключило ведомство. – Оно предоставляет иностранным инвесторам и иностранным компаниям больше прав, чем у американцев, и, возможно, дает иностранным компаниям преимущество перед отечественными компаниями".
С тех пор как в 2004 году завершилось похоронное дело Миссисипи, ставки только выросли. США столкнулись с новым иском ISDS с требованиями более чем на $15 млрд. Если страна проиграет крупные дела, о которых ISDS адвокаты говорят, что «это лишь вопрос времени», она может оказаться перед таким же мрачным выбором, как и государства, по которым ударили решения ISDS: выплатить десятки миллиардов долларов частным компаниям или отменить демократически принятые законы.
"Я думаю, что США обманули себя, думая, что на них не подадут в суд, потому что их законы отвечают интересам инвесторов, – сказал Хосе Альварес, бывший юрист Государственного департамента. – США не предполагали, насколько изобретательными могут быть инвестиционные юристы".
Как вопрос расы влияет на похоронный бизнес
Адвокат Уилли Гэри имел отменное чутье – даже его враги признавали это. Он любил рассказывать о своем пути: от детства в бедной семье на ферме на юге страны до списка журнала Ebony "100 самых влиятельных чернокожих американцев". Он вышел из аутсайдеров, однако мог свергнуть корпоративных титанов, используя высокую риторику, и выигрывал сногсшибательные судебные дела. Филантроп и мотивационный оратор, он красовался своим особняком во Флориде, коллекцией элитных автомобилей и стилизованным специально для него Boeing 737.
Гэри организовал целое представление во время процесса О'Киф против Лоуэна, который он превратил в грандиозную битву из-за расы, неравенства доходов и американских ценностей. Фактическая суть дела, однако, была весьма прозаичной. Раймонд Лоуэн – магнат из Британской Колумбии, который быстро расширяет свой бизнес в США, возглавляет компанию Loewen Group, обслуживающую кладбища и организующую похороны. Он и бизнесмен из Миссисипи по имени Джерри О’Киф оказались вовлечены в борьбу за право продавать страховки через местный похоронный дом. О'Киф подал в суд на Лоуэна, заявляя о нарушении договора и обвиняя канадскую компанию в попытке незаконно захватить рынок. Изначально он требовал $5 млн.
Однако Гэри сказал, что он видит в споре намного больше, чем просто борьбу за контракт, что-то гораздо более зловещее: хищную бизнес-модель, которая была быть остановлена. "С юридической точки зрения я пытался раздавить (Лоуэна)", – сказал Гэри жуналистам Buzzfeed News.
Но в зале суда в Миссисипи Гэри описал суть дела в самых пессимистичных красках: Лоуэн был богатым белым канадцем, который приехал в штат, чтобы начать охоту на местного американского бизнесмена – О’Кифа, который помогал чернокожим американцам в трудный для них период. Сам О’Киф был белым, однако восемь из 12 присяжных заседателей были чернокожими, и Гэри изобразил его как непоколебимого друга чернокожего сообщества, в результате чего местные черные политики были уверены, что у него отсутствует какая-либо расистская наклонность.
Упоминание расы и принадлежности к классу были настолько частыми, что судья, который тоже был чернокожим, сказал, что слышал достаточно о яхте Лоуэна, отметив, что «расовая карта сыграла». Итак, это была «карта» национальности. О’Киф, подчеркивал Гэри, был «американским героем», который защищал его сообщество от иностранного вторженца. Упоминания Гэри об иностранном происхождении Лоуэна были бесконечными.
Гэри даже вспомнил Перл-Харбор. В тот день, который навсегда останется позором, тихий голос подсказывал О’Кифу бороться, говорил Гэри присяжным, и он добровольно отправился служить своей стране на следующий день. Точно так же, когда Лоуэн «лгал ему», «подставил его» и «доставал его», сказал Гэри, внутренний голос подсказал О’Кифу бороться. "Вы, члены жюри, видите, что маленький голос имеет имя, и это вера, вера в Бога, – провозгласил Гэри. – Это называется гордость, гордость Америки". В итоге присяжные вернулись с решением о компенсации в $260 млн.
«Я думаю, что это было справедливое судебное разбирательство», – сказал BuzzFeed News Гэри. Он отрицал, что разжигал предубеждение против иностранцев, и сказал, что борьба началась только после того, как ее инициировали адвокаты Лоуэна. Гэри добавил, что присяжные знали, что «люди Лоуэна были плохими. Они, правда, это знали».
Попытки поговорить с Лоуэном через различных посредников не увенчались успехом. О’Киф, который недавно умер, был госпитализирован, когда BuzzFeed запросил у него комментарий. Но его сын Джеффри О’Киф сказал, что его отец выиграл дело честно.
Но были явные проблемы с тем, что присяжные присудили такую огромную компенсацию. В спешке штрафуя Лоуэна, присяжные допустили ошибку, хотя судья и пытался сдержать их немного. После того как они сделали акцент на штрафные убытки, общая сумма взыскания составила полмиллиарда долларов. Эта компенсация стала самой большой в истории Миссисипи и в результате привлекла внимание национальных СМИ.
После судебного процесса глава коллегии присяжных сказал, что «Лоуэн был богатым тупым канадцем, который думал, что он может прийти и морочить голову хорошему парню из Миссисипи. У него это не получилось».
Это в значительной степени хрестоматийный пример антииностранных предубеждений ISDS, которые должны быть исправлены. В то время, как американская судебная система не может быть полностью защищена от таких предубеждений, торговый представитель настаивает на том, что США предлагают целый пакет таких гарантий, который сработал бы задолго до того, как компания дойдет до последней инстанции – ISDS.
Одной из важнейших гарантий в США является право на обращение в суд высшей инстанции, что Лоуэн и пытался сделать. Но по закону Миссисипи перед обращением в суд он должен был бы разместить облигации на сумму, составляющую 125% от присужденной компенсации. У Лоуэна не было $625 млн. И хотя суды имеют возможность уменьшить сумму требований, которое может привести к банкротству компании, в данном случае Верховный суд отказался это делать.
Решение должно было вступить в силу в течение ближайших нескольких дней, какие-либо благоприятные варианты для Loewen Group отсутствовали, и руководство компании решило подчиниться и рассчитаться с О’Кифом. Лоуэн согласился выплатить ему ошеломляющую сумму в $175 млн.
Для ISDS неприкасаемых нет
Абнер Миква был большим сторонником NAFTA, в том числе когда он занимал должность советника Билла Клинтона в Белом доме, вскоре после того, как торговое соглашение вступило в силу.
Тем не менее, в своем интервью (за некоторое время до его смерти этим летом), он сказал, что был очень удивлен, когда должностные лица Министерства юстиции обратились к нему с просьбой. Канадская компания сослалась на малоизвестную главу этого договора, чтобы подать иск ISDS против США. Компания наняла одного арбитра, США – другого, и обе стороны договорились о третьем. Правительство США хотело знать, будет ли Миква представлять его. "Я не знал, что там существует положение о суде", – описал он BuzzFeed свою первую реакцию. Тем не менее, он согласился.
Когда Лоуэн и его похоронная компания подали свою ISDS жалобу в 1998 году, это стало первым случаем, когда на США подали в суд в рамках системы, которую государство так активно продвигало. Судебные разбирательства в штате Миссисипи, утверждал Лоуэн, представляли собой грубые нарушения гарантий NAFTA в пользу антииностранной дискриминации и грубого, несправедливого обращения. Фиктивный суд, чрезмерный заявленный ущерб, а также требование, чтобы он заплатил ошеломляющую сумму в $625 млн только за право на обжалование, по его мнению, принудили его к выплате суммы урегулирования $175 млн и серьезно навредили его бизнесу и его репутации. В качестве компенсации он потребовал $725 млн.
Вскоре высшие должностные лица в Департаменте юстиции, Государственном департаменте и Управлении торгового представителя США оказались в состоянии повышенной готовности. В ходе встреч правительственные чиновники писали заметки, которые показывают, насколько неожиданым было требование Лоуэна: "Никто не думал об этом, когда обязательный закон NAFTA был принят". "Шлюзы открыты, отказываемся от суверенитета". "Чем больше плата, тем больше скандал».
В то время как приближался крайний для США срок подачи ответной жалобы против Лоуэна в феврале 2000 года, письмо с пометкой «срочно» упало на стол начальника штаба Клинтона, Джона Подесты, который вел президентскую кампанию Хилари Клинтон. Написанная некоторыми из главных советников президента памятка обозначила стратегическое решение, которое Белый дом должен был принять, в том числе чтобы "повлиять на долгосрочную твердость самой NAFTA".
Различные федеральные ведомства согласились с тем, что США оказались приперты к стенке. Судебные разбирательства в Миссисипи широко рассматривались как "судебная ошибка", говорилось в срочном письме, поэтому, если ISDS арбитры рассмотрят все фактические обстоятельства дела, США, весьма вероятно, потерпят неудачу. Правительство должно было найти способ добиться отмены рассмотрения дела.
Но агентства не смогли договориться о том, как это сделать. Министерство юстиции хотело применить самый сильный из возможных доводов, заявив, что ISDS арбитры не имеют полномочий, чтобы рассматривать судебные решения США. "Предоставление иностранным инвесторам возможности атаковать решения наших национальных судов через международный арбитраж может серьезно подорвать нашу систему правосудия и в результате угрожают продолжающейся общественной и политической поддержке NAFTA и, возможно, других международных соглашений, – написал в записке один из высокопоставленных чиновников Минюста. – Это может привести к потоку арбитражных дел против Соединенных Штатов, стоимость которых может быть экстраординарной".
Но торговый представитель и Государственный департамент к этой точке зрения не присоединились. Они опасались, что из-за спора американские компании, работающие в Мексике или Канаде, окажутся не в состоянии искать защиты, если против них будут поданы иски в суды этих стран.
В записке был изложен компромисс, который правительство, в конечном счете, утвердило и представило в суд: ISDS арбитры могут пересматривать некоторые решения судов США, указывало правительство, за исключением тех, которые касаются двух частных компаний, таких как в разбирательстве в Миссисипи.
Однако это не сработало. Арбитры отклонили это предложение и решили продолжить рассмотрение дела. Слушание проходило в октябре 2001 года, а затем суд должен был принять решение.
Миква, арбитр, назначенный США, напомнил, как тяжело далось ему решение. По его словам, было невозможно перестать думать о политических последствиях в случае победы Лоуэна. Его беспокоило, что, если США привлекут к ответственности за «столь большую сумму компенсации в таком незначительном деле, то противники NAFTA, которые уже имелись, будут иметь еще один повод отменить его».
По его словам, «предубеждение американского суда подверглось тяжелому испытанию». Миква и два других арбитра были просто ошеломлены тем, что происходило в суде Миссисипи: «Факты были настолько вопиющими, настолько возмутительными».
Тогда США повезло: Loewen Group объявила о своем банкротстве и появилась в новой форме – уже в качестве американской компании. США тут же попросили арбитров закрыть дело, утверждая, что NAFTA больше не должно применяться, потому что американские компании не могут предъявлять иски ISDS против США. Лоуэн, в свою очередь, возразил, что компания должна быть канадской только в момент подачи иска, а не в ходе всего многолетнего судебного разбирательства. Более того, компания утверждает, что она понесла финансовый ущерб в результате судебного процесса в Миссисипи, что и привело ее к банкротству. Было бы странным, возражала компания, позволить США "получить выгоду из их собственных ошибок".
Непоколебимые, арбитры отклонили иск компании, приняв новый аргумент американской стороны. Кроме того, они решили, что Лоуэн не мог подать иск ISDS, потому что компания при рассмотрении этого дела не исчерпала все возможности, доступные в американских судах. Он решил заключить соглашение, хотя он все еще мог бы подать срочное ходатайство в Верховный суд США, уточнили арбитры.
Удачное банкротство
Арбитры признали, что, учитывая обстоятельства, в то время решение об урегулировании спора могло бы быть "неизбежным". В конце концов, у Уилли Гэри оставалось всего несколько дней до того, как ему разрешили бы завладеть активами компании, а ходатайство в Верховный суд почти наверняка привело бы к неудаче и заняло драгоценное время. Тем не менее, группа арбитров написала, что компания должна объяснить трибуналу ISDS, почему она не поступила таким образом (на самом деле, директор компании и адвокат уже давали показания по этому вопросу).
Но тогда арбитры предприняли необычный шаг. Они предложили своего рода постскриптум, стремясь объяснить свое решение об отклонении иска. "По любым меркам, разбирательство О'Кифа и Лоуэна было позором", – написали они. "Но были значительные факторы – обстоятельства, которые имели мало общего с делом, но тесно касались вмешательства политики США в судебное дело. Арбитры должны были думать о целостности внутренней судебной системы и жизнеспособности самого NAFTA, – указали арбитры. – Естественный инстинкт, когда кто-то замечает судебную ошибку, вмешаться и попытаться исправить ее". В этом случае, однако, "интересы международного инвестиционного сообщества" требуют от арбитров "воздержаться от действий".
В недавнем интервью Миква был более прямолинейным: «Если бы не случайное банкротство, США потеряли бы абсолютно все».
Решение по делу Лоуэна вызвало резкую критику в узких кругах ISDS арбитров и адвокатов. Модератор закрытого списка электронных адресов, где члены этого элитного клуба могут оставлять свои мнения, провел опрос об этом решении. Из 31 человека, которые имели право голоса, 28 думали, что арбитры допустили ошибку. Америке не только повезло, она также смогла извлечь выгоду из чего-то, что имеет, скорее всего, не последнее значение: уважение к Соединенным Штатам, даже откровенная предвзятость в пользу США и торговых инвестиционных договоров, заключенных по всему миру.
На сегодняшний день США успешно противостояли десятку судебных дел и не проиграли ни одного. "Мы добились успеха, – сказал торговый представитель США в своем заявлении для Buzzfeed News, – потому что Соединенные Штаты приветствуют иностранные инвестиции и действуют в соответствии с нашими обязательствами согласно американскому и международному праву, а также потому, что наши инвестиционные соглашения содержат важные существенные и процессуальное гарантии".
Он также отметил, что США "были на переднем плане модернизации, совершенствования и реформирования международных инвестиционных соглашений", сославшись на положения, содержащиеся в недавних договорах, призванные ограничить чрезмерно широкие интерпретации арбитров, повысить прозрачность системы, защитить общественные интересы от ISDS разбирательств и отсеять необоснованные претензии.
Транс-Тихоокеанское партнерство содержит дополнительные гарантии, сказал торговый представитель. Но критики и некоторые эксперты, которые проанализировали сделку говорят, что изменения составляют немногим больше чем «щипок», оставляя нетронутыми самые тревожные части порочной системы, и превращают Соединенные Штаты в уязвимую страну.
Некоторые страны, такие как Южная Африка и Индонезия, пошли гораздо дальше, резко сдерживая ISDS или даже отстраняя ее от своих договоров. Администрация Обамы в настоящее время добивается заключения крупной торговой сделки со странами ЕС, но Европейская комиссия предложила превратить ISDS в судебную систему с реестром судей и фактическим апелляционным органом. На прямой вопрос, поддержат ли США этот подход, торговый представитель не ответил, сказав лишь, что "ЕС предложил один подход по этому вопросу, и у нас есть собственный подход".
Среди ISDS адвокатов и арбитров, которых порой называют The Club ("Клуб"), похоже, мало дискуссий: вопрос не в том, проиграют ли США, вопрос в том – когда. "Это почти неизбежно", – сказал арбитр Чарльз Брауэр.
Для некоторых ISDS адвокатов поражение США будет в конечном итоге трофеем, способом стать настоящим гигантом. На дискуссии в прошлом году в Джорджтаунском университете адвокат Государственного департамента Дэвид Бигг рассказал о разговоре, который у него был с ISDS адвокатом о недавно поданном иске против США. Он сказал: "Жаль, что я инициировал только одно. США собирается проиграть, и это так и будет. Я хотел бы стать единственным, кто сделает это".
 |
 |
 |
