Право.ru продолжает публикацию материалов журналиста Криса Хэмби для портала BuzzFeed, посвященную системе международного арбитража, сформированной на основе международных торговых договоров. Третья статья, опубликованная BuzzFeed, рассказывает, как инвестиционные фонды и финансовые организации получают прибыль, выступая в качестве спонсоров в судебных разбирательствах между компаниями и государствами.
Когда оплачивать многомиллионные издержки – выгодно
Адвокаты нефтяной компании собрались в юридическом офисе в Хьюстоне, чтобы увидеть подготовленную тремя финансистами презентацию под названием «Хотите ли Вы, чтобы кто-нибудь оплатил за Вас судебные издержки? Это возможно».
Судя по презентации, юридический отдел должен был стать чем-то вроде «накопителя», который привлекает бюджет. Международные арбитражи – для обычных претензий в отношении других компаний, а также ISDS претензии в отношении правительств – стали очень популярными в последние годы, а значит, теперь пришло время этим воспользоваться. Одно из таких решений – "финансирование третьих сторон", "быстрорастущая, еще не изученная и довольно спорная сфера инвестирования в судебные процессы" – оплата юридических расходов в обмен на получение доли от компенсации в результате выигранного дела. Привлеченные ISDS из-за ошеломляющих сумм претензий, финансисты создали более сложный рынок вокруг самих жалоб.
"Мы стараемся смотреть на все по-разному, вы можете сделать деньги на этом", – отмечает Питер Гриффин, лондонский адвокат и консультант, который работает с компаниями и инвесторами.
Нью-Йоркский хедж-фонд Tenor Capital Management только что вложил $ 36 млн в небольшую канадскую горнодобывающую компанию в обмен на 35% от суммы компенсаций, которые присудят по ISDS жалобе против Венесуэлы. В этом году суд постановил, что государство должно выплатить $1,4 млрд. В Tenor ситуцию не комментируют.
Иногда финансирующая сторона ждет, пока коллегия ISDS вынесет свое решение, а затем уже вкладывает деньги. По словам брокеров и юристов, участвующих в таких сделках, но не предоставивших подробную информацию, инвестор, зачастую имеющий опыт хедж-фонд, получает выигранную сумму еще до того, как правительство выплачивает его. Инвестор может заплатить $20 млн в качестве судебного разбирательства, которое может принести компенсацию в размере $100 млн, а затем начинают давить на правительство, чтобы получить полную сумму выплат.
"Одно из премуществ для некоторых из этих людей – это анонимность. Они как бы скрываются за стороной, которая подает иск", – говорит Гриффин.
Действительно, об одной из таких сделок стало известно после того, как сайт WikiLeaks опубликовал десятки тысяч американских дипломатических документов. Среди обнародованных депеш были и данные о дочерней компании Bank of America – Blue Ridge Investments LLC, которая вложила $180 млн в судебное разбирательство между американской газовой компанией и Аргентиной. По результатам тяжбы, которую энергетическая корпорация выиграла, Blue Ridge получила около 30% от размера взыскания.
«Фонд-стервятник» Blue Ridge принадлежит к новому классу участников финансового рынка, который рассматривает «ISDS претензии против Аргентины в качестве еще одного привлекательного способа обесценивания и торговли активами», писал официальный представитель Буэнос-Айреса. Bank of America отказался от комментариев.
Ярмарка тщеславия, или как выбрать спонсора
Гриффин сказал, что он ожидает, что крупные торговые дома скоро начнут извлекать прибыль из тяжб ISDS и других юридических разбирательств "в промышленных масштабах". Действительно, промышленность, похоже, уже движется в этом направлении вместе с фирмами, такими как ClaimTrading, которая обещает "обеспечить немедленный доступ" к "нескольким миллиардам долларов", чтобы гарантировать судебные процессы. Управляющий директор фирмы Джон Мурен сказал, что сводит клиентов, которые хотят подать иск, с лучшими фондами из списка 30 финансовых учреждений, с которыми фирма часто сотрудничает.
Развитие этой новой отрасли означает, что страны могут внезапно оказаться под преследованием коллекторов, имеющих обширные правовые ресурсы. Крупные финансовые компании, скорее всего, не отступят независимо от того, сколько времени это займет. Действительно, Гриффин говорит, что его фирма помогает инвесторам сформировать «сборник» с «планом эскалации», который зачастую включает в себя вариант подачи иска в суд с целью конфисковать активы по всему миру, а также вторжения в другие сделки, которые страна хочет заключить, и запуска пиар-кампании.
Компании также могут воспользоваться еще одним способом, чтобы убедиться, что им заплатят: купить страховой полис, который вступит в силу, если правительство будет отказываться предоставить сумму, присужденную арбитражом. Страховая компания потребует выплаты благодаря политике, организованной ведущей брокерской фирмой Arthur J. Gallagher & Co. Страховщик выплачивает компании либо всю сумму компенсации или только его часть, в зависимости от условий договоренности, а затем оказывает давление на государство, чтобы оно раскошелилось. Стив Джонс, топ-менеджер Gallagher, отказался рассказать какие-либо подробности такой практики, однако сказал, что фирма выработала тактику по делам в отношении бедных стран, некоторые из которых "имеют один из самых низких ВВП мира".
Критики считают, что когда третьи лица вкладывают деньги в ISDS разбирательства, могут возникнуть новые и скрытые конфликты интересов. Финансисты, которые спонсируют жалобы ISDS, могут переманивать арбитров и юристов, консультироваться с ними или даже предложить им работу. Поскольку механизмы финансирования, как правило, не афишируются, критики опасаются, что арбитры могут иметь личную заинтересованность в принятии определенного решения по иску, либо спонсор может вложить средства в продвижение другой жалобы, при рассмотрении которой арбитр выступал в качестве защитника.
Наибольшее беспокойство, однако, вызывает то, что доступ к этому «судебному капиталу» может спровоцировать подачу еще большего количества претензий ISDS, которые практически не имеют правовых оснований и в большей степени являются неправомочными. Некоторые спонсоры посещают конференции и общаются с адвокатами в надежде найти себе клиента, которому нужны деньги для того, чтобы подать в суд.
«Это похоже на скорую помощь, только юридическими услугами», – сказал Мутукумарасвами Сарнараджа (Muthucumaraswamy Sornarajah), международный юрист и арбитр, который участвовал в этой системе с самого начала ее создания. Однако само по себе стороннее финансирование не делает ISDS сомнительной практикой. В некоторых случаях такое спонсорство может помочь компаниям, особенно небольшим фирмам с небольшими финансовыми ресурсами, бороться за свои права, которые ущемило правительство той или иной страны.
"Дает ли финансирование доступ к правосудию или же оно порождает несправедливость?" – говорит Сельвин Сайдел, адвокат и основатель Fulbrook Capital Management. "Несмотря на опасности и несмотря на некоторые случаи несправедливости, эта индустрия способствует справедливости. Эта форма пытается помочь решить неравенство, с которым на сегодняшний день сталкивается каждый", – добавил он.
Что же касается вероятности того, что финансирующая сторона поощряет неправомерные иски, то Сайдел назвал это "действительно тревожным". Внешнее финансирование, сказал он, "может быть разрушительным оружием для недобросовестного истца, а также для спонсора, который тоже преследует корыстные цели". По мнению Сайдела, арбитры должны налагать жесткие санкции на тех, кто финансирует заведомо безосновательные претензии, а рынок должен самостоятельно «отсеивать недобросовестных участников».
Даже если третья сторона действительно обеспечивает доступ к правосудию, эта возможность доступна практически только для бизнеса, а не для правительств. Финансисты и юристы отмечают, что примеры механизмов спонсирования государств, которые оказываются вовлечены в судебную тяжбу, довольно редки. Этот механизм действует по принципам ISDS: только бизнес может достичь цели и отхватить большой кусок у спонсоров. Правительства не могут выиграть разбирательство, они могут только попытаться минимизировать потери.
От банкета к судебному разбирательству с Перу
На 17-м этаже мерцающей офисной башни на Мэдисон-авеню на Манхэттене мужчины в черных костюмах выбирали угощения на банкете, жуя коктейль из креветок и делясь своими «боевыми историями». Они собрались на мероприятии в штаб-квартире Ассоциации трейдеров развивающихся рынков, торговой организации инвестиционных фирм, которые покупают более высокорискованные и крупные задолженности таких стран, как Греция, Аргентина и Россия. Изначально запланированное как дискуссия, это собрание быстро переросло в атаку на правительство Перу. Хедж-фонд Gramercy Funds Management принимал уверенные меры, чтобы взыскать долг с южноамериканского государства. Фонд уже прибегал к общественному давлению. Теперь он решился на более жесткие меры. В тот же день Gramercy подал иск против Перу в суд ISDS, о чем рассказал собравшимся адвокат компании.
Это был момент, которого опасались некоторые юристы и экономисты. Компания, которую некоторые люди называют «фондом-стервятником» (термин, который Gramercy категорически отрицает по отношению к себе) привела в действие инструмент ISDS для нападения на правительство развивающегося государства. Gramercy купил права на взыскание долга в рамках 45-летнего национального спора и превратили его в международную полемику.
Еще в конце 1960-х годов диктатор Перу конфисковал земли некоторых богатых фермеров и передал их бедным гражданам. Для того чтобы компенсировать потери прежних владельцев, государство выпустило облигации, по которым фермерам должны были быть сделаны выплаты в течение ближайших десятилетий. Но к 1980-м годам после ряда экономических кризисов, огромной инфляции и изменений валюты облигации оказались по сути бесполезными. По крайней мере, к 1992 году правительство не выплатило держателям ценных бумаг ничего.
Однако в 2001 году перуанский суд постановил, что правительство все же должно справедливо компенсировать экспроприацию земель. Однако суд не уточнил, каким образом это должно произойти. В свою очередь, Gramercy, имеющая штаб-квартиру в Гринвиче (штат Коннектикут) и владеющая активами на $6 млрд, увидела возможность заработать. В 2006 года представители компании отправились в Перу, где отыскали держателей облигаций и выплатили им компенсации, которые, однако, были намного меньше реальной стоимости ценных бумаг. Фонд заявил, что выкупил почти 10 000 облигаций или около 15–20% от общего числа выпущенных бондов. В 2013 году суд Перу постановил, что правительство должно определить конкретную стоимость облигаций. В результате власти позднее издали указ, в котором было прописано точное число держателей ценных бумаг, которым должны быть возмещены потери.
В конференц-зале на Манхэттене ISDS адвокат Gramercy Марк Фридман высмеял решение суда, назвав его "скандальным". По его словам, оно было подделано с помощью замазки и печатной машинки, чтобы правительству не пришлось выплачивать полную стоимость компенсаций. По расчетам Gramercy, власти Перу скрыли 99% реальной стоимости облигаций.
"К счастью, у нас есть этот инвестиционный договор", – сказал Фридман, ссылаясь на соглашение между США и Перу по содействию торговле, который вступил в силу в 2009 году. "Наконец-то они теперь ответят на международном правовом уровне", – заявил Фридман.
Марк Цимрот, солиситор в BakerHostetler, который также присутствовал на встрече в Ассоциации трейдеров развивающихся рынков, рассказал BuzzFeed, что Gramercy злоупотреблял возможностями ISDS, вмешиваясь во внутренний спор. "Почему три иностранных арбитра, которые не разбираются во внутренних демократических процессах, принимают это решение?" – сказал он.
В своем публичном заявлении правительство Перу обвинило Gramercy в ведении "клеветнической кампании", которая является попыткой взыскать незаслуженную прибыль за счет перуанских держателей облгаций. В Gramercy утверждали, что они пытаются исправить «давнишнюю несправедливость» и помочь всем держателям облигаций. Однако если Gramercy выиграет дело ISDS, перуанцы, которые до сих пор владеют облигациями, – люди, чьи земли на самом деле было конфискованы правительством, не получат ни цента из этих выплат. Они не являются участниками дела, и они не могут ими быть. ISDS доступна не для них, а только для иностранных инвесторов – в этом случае для американцев, которые купили облигации спустя десятилетия после экспроприации земель.
Фридман, тем не менее, утверждал, что победа может помочь другим держателям облигаций, заставив правительство выплатить хоть какие-то компенсации. Если бы это произошло, то семья Цимрота могла бы извлечь выгоду. По странному стечению обстоятельств дед его жены и дядя были в числе группы граждан, которым были выданы облигации после того, как правительство изъяло их земли несколько десятилетий назад. Тем не менее, это не изменило мнение Цимрота о тактике хедж-фондов.
"Они проливали крокодиловы слезы над тем, что случилось с местным населением, – сказал он. А в Gramercy тем временем готовятся к огромной прибыли".
 |
 |
 |
