Интерправо
27 ноября 2009

Десять интересных моментов касательно "публичного порядка" (ordre public) в международном частном и гражданском праве

Десять интересных моментов касательно "публичного порядка" (ordre public) в международном частном и гражданском праве
Понятие ordre public впервые было использовано в ст. 10 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Фото с сайта wikipedia.org

Как известно, в международном частном праве России существует правовая категория "публичный порядок". Противоречие публичному порядку Российской Федерации является основанием для неприменения нормы иностранного права (ст. 1193 ГК РФ), для отказа в приведении в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения (п. 7 ч. 1 и ч. 2 ст. 244 АПК РФ), отказа в исполнении поручения иностранного суда или компетентного органа иностранного государства (п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ). Оговорка о публичном порядке или "общественном порядке" содержится в десятках международных договоров России и, ранее, СССР, в том числе,  в договорах об избежании двойного налогообложения, о правовой помощи, о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, о торговле и мореплавании.

Ниже представлено десять любопытных моментов, которые касаются этой правовой категории.

1. Понятие ordre public (переведенное на русский язык как "общественный порядок") впервые было использовано в ст. 10 Декларации прав человека и гражданина 1789 г.:

 "Никто не должен быть притесняем за свои взгляды, даже религиозные, при условии, что их выражение не нарушает общественный порядок, установленный законом"[1].

Этот знаменитый документ является до сих пор действующим, т. к. входит в состав Конституции Французской Республики от 4 октября 1958 г.

Французы, как истинные „законодатели моды“, ввели моду и на использование правовой категории ordre public.

2. Оговорка о публичном порядке требует осторожного и деликатного обращения, как тонкий хирургический инструмент. Один английский судья в XIX веке высказался о нем следующим образом:

Оговорку о публичном порядке можно сравнивать с необъезженной лошадью, и того, кто попытается ее оседлать, может унести бог весть куда, в сторону совершенно от здравого смысла“.

3. Американские судьи славятся своим обыкновением использовать в судебных актах метафоры и образные сравнения. Один американский судья апелляционного суда объяснил, в каких случаях судебное решение является „явно ошибочным“, чтобы подлежать отмене:

"Чтобы считаться "явно ошибочным", решение должны поразить нас больше, чем просто своей возможной или вероятной неправильностью; как недавно выразился во время устного слушания один из членов этот суда, оно должно поразить нас как неверное с силой незамороженной тухлой рыбы пятинедельной давности"[2].

Судя по тому, что судьи США крайне редко и неохотно применяют оговорку о публичном порядке для отказа в приведении в исполнение третейских и иностранных судебных решений, это сравнение в отношении применения оговорки о публичном порядке является тем более верным.

4. Понятие "публичного порядка" в российской правовой доктрине нередко считается неопределенным и даже неопределимым. Это представление сформировалось в советский период. В советской доктрине западная концепция ordre public считалась орудием защиты интересов господствующего класса и угнетения трудящихся, для чего оно и было сконструировано как чрезвычайно эластичное и намеренно неясное[3].

До сих пор некоторые юристы утверждают, что категория "основы общественного строя", как определил "публичный порядок" Верховный Суд РФ[4], является понятием таинственным и непостижимым.

5. А. Нуссбаум в 1939 г. сформулировал следующее широко известное западное понимание публичного порядка:

"Публичный порядок является [категорией] односторонней и самодостаточной. Нет ничего непоследовательного или лицемерного в том, что суд не исполнит иностранные меры, которые наносят ущерб стране суда, хотя бы этот суд принял или примет в будущем подобные меры, наносящие ущерб иностранным государствам. В концепции публичного порядка нет места морально-этическим элементам; просто когда публичные порядки входят между собой в противоречие, суд отдаст предпочтение собственному, а не какому-нибудь другому"[5].

В свете этого, по выражению А. И. Муранова, публичный порядок можно условно назвать "сверходносторонней коллизионной нормой".

6. В германской правовой системе оговорка о публичном порядке используется, помимо МЧП, в различных других случаях. Например, согласно § 796а Гражданского процессуального уложения (книга 8 "Исполнительное производство") в обращении к исполнению мирового соглашения должно быть отказано, если такое действие нарушило бы публичный порядок[6].

7. На Западе большой резонанс и беспокойство участников внешней торговли с российскими лицами  вызвало известное дело, в котором арбитражные суды отказали привести в исполнение решение Международного Арбитражного Суда при Международной Торговой Палате о взыскании с нижегородского ОАО "Красный Якорь"  около 45 000 долларов США долга на том основании, что это будет противоречить публичному порядку России, т. к. может привести к банкротству стратегического хозяйственного общества[7].

8. Ссылка на публичный порядок в делах о приведении в исполнение арбитражных решений в судах стран Запада используется редко и обычно сигнализирует всем участникам, что у должника исчерпаны доводы и он уже предвидит свой проигрыш дела. В российских же судах без ссылки на нарушение публичного порядка обходится редкое дело о приведении в исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Например, российские должники ссылались на нарушение публичного порядка, говоря о неправильном применении арбитражем норм российского права о зачете[8], о договоре возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ)[9], о взыскании третейским судом убытков[10], об исчислении размера пеней, подлежащих взысканию[11], о проверке юридического статуса иностранного лица[12]. Правда, все эти ссылки были судами отклонены.

9. Российские должники нередко ссылаются на публичный порядок, говоря о чрезмерности величины взысканной с них арбитражем неустойки и на ее штрафной характер. Суды в ходе рассмотрения данного вопроса сформулировали понятие, прямо в законе не предусмотренное: "принцип соразмерности мер ответственности последствиям правонарушения с учетом вины"[13]. Его нарушение, по мнению некоторых судей, может рассматриваться как нарушение публичного порядка России.

Однако использование довода о нарушении такого принципа далеко не всегда бывает успешным. Например, в одном из дел как арбитражные суды первой[14] и кассационной[15] инстанций, так и Президиум ВАС РФ признали допустимым взыскание неустойки, превышающей размер основного долга более чем в шесть раз[16]. Суды учли, что размер неустойки был снижен арбитрами в десять раз по сравнению с исковыми требованиями. ВАС РФ исходил из того, что сторона арбитража не может ссылаться на то, что примененная арбитражем мера ответственности за нарушение гражданско-правового договора носит карательный характер, если арбитраж учел явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и снизил ее размер.

10. Исполнение недобросовестно предъявляемого требования к должнику и само такое требование признается в немецком праве нарушающим публичный порядок. В 2003 г. немецкий суд признал противоречащим публичному порядку приведение в исполнение в Германии решения МКАС при ТПП Российской Федерации, вынесенного в результате неуведомления сторонами арбитров о заключенном ими мировом соглашении. Верховный суд Баварии установил, что мировое соглашение было должником исполнено и отказал в признании и приведении в исполнение решения МКАС.

Суд при этом указал следующее:

"Поставщик, который после внесудебного урегулирования спора, злоупотребляя доверием контрагента […], продолжает вести арбитражный процесс и, умалчивая о состоявшейся уплате денежных средств, предусмотренных мировым соглашением […], добивается приведения в исполнение арбитражного решения, грубо нарушает основные принципы честности и доверительного сотрудничества, чрезвычайно важные для эффективности международной торговли; подобное поведение нарушает международный публичный порядок"[17].

Давыденко Д. Л., к.ю.н., директор Института международного частного и сравнительного права