Адъюдикация и советы по разрешению споров — совершенно новая тема для российского правопорядка, которая только начинает развиваться, подчеркнула в начале дискуссии модератор Валерия Бутырина, заместитель директора Российского арбитражного центра. Этот тезис подтвердили и результаты опроса, проведенного в начале мероприятия: 66% участников в зале никогда не использовали этот инструмент. А половина из них даже не слышала этого термина.
В 1990-е годы в Великобритании на фоне экономического кризиса и нестабильности, особенно в строительной отрасли, назрела необходимость срочного законодательного вмешательства. Адъюдикацию включили в закон «О жилищных грантах, строительстве и восстановлении» 1996 года (Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996), который стал известен как Construction Act. Его положения оказались настолько эффективными, что позже их адаптировали Ирландия, Австралия, Новая Зеландия, Сингапур, Малайзия и Канада. Причем страны не просто скопировали британский подход, а интегрировали его в свою правовую систему.
В юрисдикциях, где адъюдикация получила широкое распространение, она существует в двух формах: договорная и законодательная. По словам Радждипа Чаудхури, барристера 4–5 Gray’s Inn Square (London), многие стандартные формы контрактов (например, FIDIC) содержат положения об адъюдикации в виде советов по спорам. Такие советы создают по форме и структуре, но общая концепция универсальна и действует как в системах общего, так и континентального права.
Существует два основных типа советов: постоянные (standing) и создаваемые по конкретному случаю (ad hoc). Первый создается при заключении контракта или вскоре после этого. Ad hoc формируется сторонами специально по возникшему спору. Такие советы часто бывают частью многоступенчатой системы разрешения споров: проигравшая сторона может обжаловать их решение в суде или в арбитраже, если в контракте есть соответствующая оговорка.
В России обсуждаемый механизм не урегулирован на законодательном уровне, поэтому чаще всего речь идет именно о договорной адъюдикации, которая может реализовываться в рамках двух типов советов: Dispute Adjudication Board (DAB) — совет по адъюдикации споров; Dispute Review Board (DRB) — совет по рассмотрению споров. Еще есть ad hoc dispute board, создаваемый по конкретному случаю, пояснила Бутырина. В феврале нынешнего года РАЦ опубликовал первые в России правила адъюдикации, описывающие три перечисленных варианта.
Подробнее о каждой из моделей адъюдикации говорил Роберт Сливински, барристер и председатель комитета по адъюдикации РАЦ. Американская Dispute Review Board известна еще с 1950–1960-х годов. Это процесс, в котором совет выносит рекомендацию, а не обязательное решение. Такую рекомендацию стороны могут принять или отклонить.
А вот Dispute Adjudication Board уже выносит обязательное решение, если стороны не смогли урегулировать вопрос через обсуждения. Например, по правилам FIDIC и ICC на это дается 84 дня. Идея в том, что после этого стороны исполняют решение и движутся дальше. Только если проигравшая сторона недовольна, она может в установленный срок оспорить его, инициировав арбитраж или судебное разбирательство. Важно понимать, что в фазе предупреждения спора совет не выносит решения, а помогает сторонам прийти к согласию, то есть действует как медиатор, заметил Сливински. Только на стадии адъюдикации выносится уже обязательное решение. Это две разные стадии, и их не стоит путать.
Я много лет работаю в советах по спорам и как арбитр, и как представитель сторон. Опыт показывает: только постоянный совет по спорам дает максимум эффекта. Когда члены совета с самого начала вникают в контракт, следят за развитием проекта, они могут эффективно сглаживать конфликты. А когда все доведено до спора — стороны уже «окопались», не слышат друг друга, и ситуация требует гораздо больше времени и денег.
При этом иногда стороны игнорируют оговорку об адъюдикации, предупредила Станислава Соснина, руководитель направления правового обеспечения основной деятельности Raos Project. По ее словам, обычно так поступает кто-то один из контрагентов, а не оба сразу. Это очень серьезный минус для деловых отношений, потому что еще несколько недель или месяцев назад вы согласовали этот механизм, сделав частью общей концепции.
Если одна из сторон не исполняет решение совета по спорам (DAB), то возникает необходимость в его принудительном исполнении. Здесь необходимо разделять две ситуации, сказал Владимир Косцов, советник Одна — что делать, если сторона просто игнорирует решение DAB. Другая — если не просто игнорирует, а активно оспаривает решение, ссылаясь на спор по существу.
В первом случае нужно учитывать, что DAB — не арбитраж, а потому решения совета по спорам не считаются арбитражными решениями. Следовательно, Нью-Йоркская конвенция к ним не применяется, и возникает соблазн считать, что такой документ — просто рекомендация. Но в российском праве существует концепция, согласно которой стороны могут не устанавливать прямо условия контракта, а согласовать механизм их определения третьим лицом. Например, цена или количество товара могут определяться через расчетную оценку или заключение специалиста. Эта возможность прямо закреплена в действующем гражданском законодательстве. Поэтому решение DAB стоит рассматривать как приложение к контракту и механизм конкретизации договорного обязательства, считает Косцов. «И если одна из сторон не исполняет такое решение, это расценивают как нарушение договора, и можно подать иск о возмещении убытков или об исполнении обязательства в натуре», — поясняет он.
Российским судьям это может показаться чуждым. Поэтому я советую обязательно предусматривать в договоре, что следующим шагом после DAB будет арбитраж, а не российский суд. Еще лучше предусматривать использование Правил арбитража при РАЦ, которые весьма подробны и фактически служат своего рода учебником. Таким образом вы максимально повышаете шансы на признание и исполнение решения DAB в России.
Во втором варианте за основу берется ключевой принцип Pay now, argue later («Плати сейчас — спорь потом»). Смысл DAB — не выяснить идеальную правду, а не помешать реализации проекта. Например, если DAB присуждает подрядчику $100, то заказчик должен выплатить эти $100, а спорить потом, в арбитраже, объясняет Косцов.
Поэтому если вы подаете иск о принудительном исполнении решения DAB, то суд или трибунал не должен пересматривать суть спора, а должен лишь проверить:
- было ли соглашение о DAB;
- было ли вынесено решение.
Только потом, отдельно, стороны могут спорить по существу. В России проблема появляется из-за отсутствия механизма двухэтапного рассмотрения, так как нет процессуального инструмента для вынесения отдельного решения об исполнении, а потом рассмотрения спора по существу. Поэтому надо включать в договоренности арбитраж как следующий шаг — и тогда все будет проще, резюмировал Косцов.
