Споры вокруг использования фотографии девушек с африканскими косичками привели к тому, что Высший арбитражный суд должен будет разобраться: несут ли торговые сети ответственность за соблюдение интеллектуальных прав производителями товаров. Заодно можно будет проверить, как ВАС относится к практике извлечения дохода путем получения компенсации.
27 июля 2011 года ЗАО "Октябрьское поле" обратилось в Арбитражный суд города Москвы и Арбитражный суд Московской области с серией исков о взыскании 50000 руб. за нарушение прав на опубликованную в журнале "ТВ-Парк" фотографию двух девушек с "африканскими" косичками и надписью, что они "и смотрятся красиво, и распустить их не сложно". Ответчиками выступали несколько торговых сетей — "Ашан", "Перекресток", "Седьмой континент", "Глобус", "Билла", "Азбука вкуса" ("ООО Городской супермаркет"), "Виктория-Московия", "Магнолия" (ЗАО "Т и К Продукты"), "Остров", а также дистрибьюторы печатной продукции ООО "Эйч Ди Эс СНГ" и ООО "ТК "Прессэкспо" (группа Rautakirja Russia, которая вместе с издательством Independent Media, выпускающим газету "Ведомости", входит в холдинг Sahoma).
9-й арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела "Седьмого континента" оценил эту практику весьма жестко. "Истец не обращался с претензиями к редакции "ТВ-Парка" или его распространителям, а подал в массовом порядке иски к торговым сетям. Вместо того, чтобы принять меры к пресечению нарушения, "Октябрьское поле" "предприняло попытку построения бизнеса (извлечения дохода) путем получения компенсации", — говорится в постановлении суда.
Но не все суды заняли такую позицию, а в целом практика получилась весьма разнообразной. Арбитражный суд города Москвы, например, решил удовлетворять претензии. Рассматривавшая дело А40-82575/2011 судья Наталья Карева увидела вину "Биллы" в "распространении произведения" и взыскала с сети "соразмерно возможным убыткам истца" 25000 руб., а в другом случае (судья Николай Тарасов, дело А40-82573/2011) с "Седьмого континента", с учетом "разового характера нарушения, степени вины нарушителя и недоказанности вероятных убытков правообладателем" было взыскано 12500 руб. Впрочем, оба этих судебных акта были отменены апелляцией. В частности, в случае с "Биллой" апелляция отказала истцу, указав, что ответчик распространял не фото, а журнал, то есть составное произведение, являющееся самостоятельным объектом авторского права. Кроме того, кассового чека суду оказалось недостаточно, чтобы доказать факт продажи конкретного товара (подошел бы товарный, но он в материалы дела не представлялся).
В Московской области рассудили иначе. Суд первой инстанции в деле "Глобуса" (ООО "Гиперглобус", А41-28571/2011) отказал заявителю, руководствуясь тем, что "неправомерное опубликование фотопроизведений самим печатным изданием относится к иным правоотношениям между иными лицами", и это решение устояло в 10-м ААС. Однако ФАС Московского округа эти судебные акты отменил (по его мнению, ответчик был выбран надлежащий, потому что "распространение контрафактных экземпляров произведения образует самостоятельное нарушение"), дело было отправлено на пересмотр, поскольку кассация не могла установить размер компенсации.
До надзорной инстанции первым дошло дело "Перекрестка" (А40-82533/2011, судья Андрей Чадов, требования удовлетворены полностью). В этом случае суд первой инстанции, опираясь на свидетельские показания частного детектива Ирины Староверовой и кассовый чек, установил "факт реализации журнала". Затем суд, руководствуясь п.1 ст.1229, ст.1233 и п.1 ст.1259 ГК РФ пришел к выводу об отсутствии у "Перекрестка" прав на распространение фотографий и посчитал, что нарушение было "совершено виновно". "Осуществляя предпринимательскую деятельность по реализации товаров, в которых могут содержаться объекты интеллектуальных прав, ответчик должен был удостовериться в отсутствии нарушения прав третьих лиц на указанные объекты", — говорится в решении суда.
Но 9-я апелляция, как и в упоминавшихся выше случаях с "Биллой" и "Седьмым континентом", отменила принятый в пользу "Октябрьского поля" судебный акт. Во-первых, кассовый чек показался суду недостаточным доказательством продажи именно того номера "ТВ-Парка", где была спорная фотография. Во-вторых, отчет частного детектива судьи апелляционной инстанции сочли ненадлежащим доказательством, поскольку тот действовал "по поручению и в интересах [истца]". Однако Федеральный арбитражный суд Московского округа не согласился с выводами 9-го ААС и оставил в силе решение АСГМ. При этом кассация указала, что сведения из отчета детектива подтвердились ее показаниями, которые, в свою очередь, не противоречат другим доказательствам. К ним был отнесен и чек со "всеми необходимыми реквизитами" — наименованием ответчика, датой, временем и стоимостью покупки.
Надзорное заявление "Перекрестка" с просьбой отменить акты судов первой и кассационной инстанции и оставить без изменения постановление апелляции попало к "тройке" судей в составе председателя ВАС Антона Иванова (для него это второе лично переданное в президиум дело) и судей Елены Моисеевой и Галины Поповой. Они согласились, что исключительные права на фотопроизведение нарушены, но одновременно отметили, что торговая сеть предприняла "все необходимые действия, связанные с [их] соблюдением". Ведь, распространяя СМИ, магазин исходил из принципов надлежащего исполнения обязательств и добросовестности, а сам не размещал и не копировал спорное произведение, констатировали судьи, при этом продажа журналов не предполагает специальной проверки того, были ли нарушены при их создании и печати интеллектуальные права третьих лиц. За их соблюдение прежде всего отвечает главный редактор и другие лица, перечисленные в законе о СМИ (и.о. главреда "ТВ-Парка" Марина Аверкина отказалась прокомментировать ситуацию для "Право.Ru"). Отметил суд и то, что "Октябрьское поле" не просило ответчика или привлеченное как третье лицо ОАО "ТВ-парк" запретить продажу спорного выпуска.
В результате Президиуму ВАС предстоит ответить на два вопроса. Первый заключается в том, должен ли нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав невиновное, по сути, лицо. "Можно ли считать нарушителя интеллектуальных прав лицом, не исполнившим или ненадлежащим образом исполнившим обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности", — сформулировали его судьи ВАС. А второй звучит так: имеет ли место совместное причинение вреда ответчиком и средством массовой информации как основание их солидарной ответственности. Заседание в надзоре по этому делу назначено на 20 ноября.
Часть экспертов полагают, что для соблюдения баланса интересов всех участников оборота объектов авторских прав целесообразно ограничивать ответственность торговых предприятий, поскольку они не оказывают влияния на материалы СМИ. "Затраты ритейлера на перепроверку правомерности их использования в одном журнале могут многократно превысить полученные от его реализации доходы", — отметил партнер адвокатского бюро "Корельский, Ищук, Астафьев и партнеры" Константин Суворов. Он также считает, что проблему можно сравнить с вопросом ответственности интернет-провайдеров за распространение их клиентами контрафактной продукции. Рассматривая его в 2008-м и 2011 годах, ВАС постановил, что правообладатели должны уведомлять поставщиков услуг связи о фактах нарушений авторских прав, а взыскание компенсации возможно только в случаях, если провайдер не оказывает правообладателю должного содействия, напомнил Суворов.
Другой подход предлагает руководитель практики разрешения споров, связанных с объектами интеллектуальной собственности группы правовых компаний "Интеллект-С" Максим Лабзин. "Правообладателю должно быть позволено требовать возмещения ущерба с невиновного пользователя, который ведет хозяйственную деятельность, а тот впоследствии в порядке регресса сможет возместить потери с контрагента", — сказал он "Право.Ru". В то же время более сбалансированным он считает вариант, когда на продавца и изготовителя возлагается солидарная ответственность за нарушение исключительных прав. "Это дает правообладателям дополнительную возможность предъявлять имущественные требования по своему выбору либо к продавцу, либо к производителю", — добавил Лабзин.
