На голосование была вынесена первоначальная редакция законопроекта «О ЦФА», однако и разработчики, и экспертное сообщество понимают, что в результате законопроект обретет совсем другие очертания. Этот законопроект глава комитета Госдумы по финансовому рынку Анатолий Аксаков обещал существенно править еще в момент внесения, а сейчас, когда есть заключение правительства, стало понятно, что он будет переписан полностью.
В «Сколково» и на ПМЮФ представлялась новая редакция законопроекта, и она ничего общего с блокчейном не имеет. В нем речь идет о создании цифровых платформ, которые на своих нераспределенных реестрах учитывают денежные обязательства, фактически облигации, и доли/акции компаний, являясь, в свою очередь, агентами, обеспечивающими регистрацию соответствующих прав в госорганах. Идея очень хорошая и правильная, но к блокчейну отношения не имеет.
Также достоверно известно, что из базового законопроекта «Изменения в ГК» исчезнет упоминание так называемых цифровых денег (криптовалют). Такой подход является резко негативным, поскольку, отказавшись легализовать криптовалюту из-за ее якобы теневого характера, ее статуса денежного суррогата и финансовой пирамиды, законодатель будет вынужден ограничить возможности и других блокчейн-инструментов, в частности ICO и майнинга. А если криптовалюта является ничем с точки зрения права, ее реклама не приветствуется, а собственники не имеют судебную защиту, в том числе от хищений; криптовалюта не сможет привлекать инвестиции в российскую юрисдикцию. В то же время хочется отдать должное разработчикам законопроекта, которые очевидно пытались создать комфортные условия в ГК для дальнейшего внедрения новых технологий. При этом важно понимать, что поправки в законопроект «Изменения в ГК» не будут работать без внедрения профильного законодательства и принятия соответствующих подзаконных актов.
К примеру, законопроект «О ЦФА» определяет майнинг как деятельность, направленную на создание криптовалюты и/или валидацию с целью получения вознаграждения в виде криптовалюты. Майнинг признается предпринимательской деятельностью в случае, когда лицо, которое его осуществляет, в течение трех месяцев подряд превышает лимиты энергопотребления, установленные правительством Российской Федерации. Однако проблема состоит в том, что лимиты, во-первых, в большей части субъектов РФ до настоящего времени не установлены, а, во-вторых, они могут быть превышены и по иным причинам, нежели майнинг. На мой взгляд, вместо этого стоит установить некий уровень прибыли и/или количество операций, а также иные критерии, при превышении которых деятельность майнеров будет считаться предпринимательской. Важно разделять два вида майнинга: промышленный майнинг, в интересах третьих лиц или собственных, и непромышленный вид майнинга, когда человек добывает криптовалюту для себя. Подводить все под предпринимательскую деятельность – неразумно.
Например, в Белорусском Декрете майнерами признаются лица, обеспечивающие функционирование блокчейна, то есть обеспечение функционирования иных распределенных информационных систем майнингом не признается. Юридические лица вправе заниматься майнингом, будучи резидентами ПВТ, указавшими о данной деятельности в бизнес-плане при регистрации. Физические лица могут свободно заниматься майнингом, не получая статуса индивидуальных предпринимателей, если они для этого не привлекают третьих лиц по гражданско-правовым или трудовым договорам. Индивидуальный предприниматель-резидент ПВТ вправе заниматься майнингом, если эта деятельность была заявлена им в бизнес-плане при регистрации.
– Смарт-контракты
Смарт-контрактом по проекту ФЗ «О ЦФА» является договор в электронной форме, исполнение прав и обязательств по которому осуществляется путем совершения в автоматическом порядке цифровых транзакций, в распределенном реестре цифровых транзакций, в строго определенной таким договором последовательности и при наступлении определенных им обстоятельств. Законопроект вводит понятие смарт-контракта как «договора в электронной форме». Однако существующие положения ГК РФ различают только устную, письменную и нотариальную форму. По сути, смарт-контракт – это вид договора, поэтому было бы логично заменить термин «форма» на «вид», что позволит избежать путаницы в понятиях.
В целом определение смарт-контракта нельзя назвать полным. На наш взгляд, это компьютерный алгоритм и/или код, предназначенный для заключения и/или исполнения сделок, а также совершения иных юридически значимых действий. Также в рассматриваемых проектах следует предусмотреть, что токены и смарт-контракты могут создаваться на основе любых распределенных информационных систем, не только блокчейна.
В тоже время изменения в ГК (ст. 160 и 309) уточняют, что письменная форма договора соблюдается сторонами при выражении воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств, а также вводится возможность автоматизированного исполнения отдельных обязательств в сделках. В законопроекте «Изменения в ГК» содержится условие, которое разрешает третьим лицам и сторонам сделки оспаривать только исполнение смарт-контракта. Это условие противоречит ст. 12 ГК РФ, а также специальным нормам закона «О несостоятельности (банкротстве)». Поскольку в этих статьях исчерпывающе указан полный перечень способов судебной защиты прав, то созданные в новом законопроекте ограничения могут породить противоречия при судебных разрешениях подобных споров.
– Цифровые деньги
Это понятие будет исключено из закона «Изменения в ГК» (заключения профильного комитета ГД РФ), при этом в законопроекте «О ЦФА» вводится понятие «криптовалюта» – это вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. В законопроекте уточняется, что совершать обмен цифровых финансовых активов на рубли или иностранную валюту допустимо только через операторов подобных активов: брокеров, дилеров, юридических лиц и биржевые площадки. Перечень разрешенных в России сделок и порядок их проведения будет устанавливать ЦБ по согласованию с правительством РФ. При этом законопроект содержит запрет на обмен одних цифровых активов на другие (одну криптовалюту на другую или обмен токенов на криптовалюту). Очень важно, чтобы возможность произведения оплаты в криптовалюте была сохранена или ее обмен, хотя бы на токены (для ICO-проектов), поскольку это общемировая практика. Если это условие сохранится, то многие ICO-проекты не придут в РФ.
– Проведение ICO
Согласно проекту ФЗ «О ЦФА», токен – вид цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее – эмитент) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций. В законопроектах следует расширить термин «токены» до общемировой терминологии: «utility» и «security-токенов», а также дополнить описание различий между ними. Следует отметить: поскольку ЦБ будут устанавливаться ограничения для неквалифицированных участников рынка на инвестиции в краудфандинговые проекты, то сам смысл «народных инвестиций» (ICO) теряет свое значение в привычном понимании. Именно поэтому, если в рассматриваемые законопроекты не будут внесены изменения, проведение ICO в РФ может не стать доступным инструментом для развития бизнеса в его общемировом понимании.
– Обменники, биржи, кошельки
Согласно законопроекту, для проведения операций с цифровыми активами необходимо иметь цифровой кошелек. Его открытие будет возможно исключительно российским оператором обмена ЦФА. Если у вас есть такой кошелек, открытый в другой юрисдикции, то, по замыслу законодателей, надо будет открывать новый через оператора в РФ. Кроме того, цифровой кошелек открывается оператором обмена ЦФА только после прохождения процедуры идентификации его владельца в соответствии с ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Таким образом, законопроект в теории исключает возможность проведения анонимных транзакций. В проекте ФЗ «О краудфандинге» вводится понятие оператора инвестиционной платформы, а также устанавливаются требования к нему. Этим законопроектом вводится разграничение его ответственности от ответственности лиц, которые выпускают токены. Для операторов инвестиционных платформ Банк России предлагает процедуру включения в реестр, а не лицензирования в привычном понимании.
В проекте ФЗ «О ЦФА» вводится понятие «оператор обмена цифровых финансовых активов» – это юридическое лицо, совершающее сделки по обмену токенов на рубли или иностранную валюту. Операторами обмена цифровых финансовых активов могут быть только юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством РФ. Деятельность операторов обмена ЦФА, в отличие от инвестиционных платформ, предполагает получение лицензии в рамках законодательства об организованных торгах и о рынке ценных бумаг. Также остается открытым вопрос, как именно будет соотноситься деятельность операторов обмена ЦФА с инвестиционными платформами.
– Цифровые права
Поправки, предложенные в ст. 128 ГК РФ, относят цифровые права к объектам гражданских прав, и это очень хорошая норма, потому что в случае возникновения споров можно сказать, что токены – это имущественные права, которые подлежат защите. Эти изменения положительно скажутся на правоприменительной практике. Вместе с тем сам термин «цифровые права» подразумевает, что речь идет о субъективном праве, тогда как по терминологии статьи цифровое право – это цифровой код или обозначение права на объекты гражданских прав. Здесь нужно учесть, что сведения или запись о каком-то имущественном праве не могут являться правом как таковым, а лишь могут подтверждать наличие права.
В пояснительной записке к законопроекту указано, что цифровые права дают возможность у кого-то что-то требовать, но совершенно ясно, что возможность потребовать дает не сама запись, код или обозначение, которые есть в блокчейне, а то право, которое эту возможность предусматривает. Токен, по сути, дает право требовать от определенного лица либо исполнения обязательств по поставке товаров, оказанию услуг, выполнению работ, если это utility-токен, либо исполнения денежных обязательств (возврат займа с процентами, выплаты дивидендов и т. д.) или участия в управление компании, если это security-токен.
– Судебная защита прав и процедура принудительного исполнения судебного акта
Поскольку у ЦФА существует особая система оборота, учета и операций, то законодателю следовало предложить соответствующие поправки о порядке обращения взыскания на цифровые активы/права в рамках принудительного исполнения судебных решений (исполнительного производства). Отдельно следует отметить, что законодатель не предложил таких поправок. Также, по-моему мнению, законодателям следует разработать порядок, который будет регулировать вопросы наследования «цифровых прав».
В целом, на фоне международной практики, РФ заняла сдержанную позицию в отношении криптовалют, не пойдя по пути Китая или Индии с полным запретом этого рынка, но и не заняв общепринятую лидерами рынка прогрессивную позицию (Швейцария, Гибралтар и т. д). Но сам по себе важен тот факт, что работа в этом направлении ведется. Я надеюсь, что законодатели и другие профильные ведомства услышат экспертное сообщество и внесут поправки в законопроекты ко второму и третьему чтению. Во избежание разночтений и противоречий в правоприменительной практике, следует упорядочить терминологию во всех трех законопроектах. По поручению президента РФ работа по законодательному регулированию криптовалют должна быть завершена к июлю, но важно не бежать за исполнением этого поручения, а основательно и обстоятельно доработать законопроекты, поскольку отрасль может обеспечивать прорыв в экономике.
Пройденное первое чтение – важный сигнал обществу и государственным институтам: власть воспринимает криптотехнологии не как новомодную забаву, а со всей степенью серьезности. Мне запомнилось название одной из конференций, проходивших в Республике Татарстан, – «Блокчейн – новая нефть России». Поддерживаю этот призыв.
Законодателям предстоит синхронизировать все три законопроекта во втором чтении. Претензии к качеству нормотворческого материала я разделяю на две принципиальные группы.
Первая: несоответствие видения депутатов потребностям рынка. Сюда можно отнести инициативы, которым яростно противится криптосообщество. Среди прочего, это открытие криптокошельков для хранения токенов только через специальных российских операторов обмена цифровых финансовых активов, запрет обмена одних токенов на другие и ряд иных.
Вторая группа проблем: конкретные правовые формулировки, вопросы юридической техники. Я горячо приветствую предложение избавиться от сущности «цифровые деньги», классифицировав все токены в качестве имущественных прав. Несмотря на некоторые теоретически нестыковки, даже классические платежные токены вполне уживутся под таким определением. Это позволит унифицировать оборот, тем самым значительно упростив его.
В целом унификация подходов – главная юридическая задача для второго чтения. Но и в ней есть приоритет – определение токена. На мой взгляд, законодателю желательно отказаться от «цифровых финансовых активов» в пользу «цифровых прав». Формулировка последних на текущий момент не идеальна, но имеет огромный потенциал. В частности, я бы предложил исключить из определения упоминание кода, а также изменить императивный подход на диспозитивный.
Для налогообложения также существуют две приоритетные задачи – прямое освобождение оборота цифровых прав от НДС, а также распространение патентной системы на майнинговую деятельность.
Честно говоря, я до последнего не верил, что законопроекты удастся принять в весеннюю сессию – столько к ним было вопросов. Однако, похоже, что депутаты всерьез решили выполнить поручение президента, проведя все стадии законотворческого процесса к 1 июля. Это и хорошо (проекты не увязнут в согласованиях), и плохо (многие положения проектов откровенно сырые).
Так, один из наиболее острых вопросов касается майнинга. С точки зрения авторов законопроекта, майнинг станет предпринимательской деятельностью, когда предприниматели превысят некие лимиты энергопотребления, установленные правительством. Во-первых, сама норма вызывает вопросы: почему предпринимательская деятельность связывается не с критериями систематичности, самостоятельности и извлечения прибыли, а с энергопотреблением? Во-вторых, как и кто будет следить за энергопотреблением потенциальных предпринимателей? Сейчас за незаконное предпринимательство штрафует налоговая. Будут ли инспекторы проверять счетчики? И станут ли показания счетчика основанием для привлечения к ответственности? Ведь не факт, что у себя в квартире потенциальный предприниматель занимается именно майнингом – может, он зелень выращивает на продажу.
Не ясно, как будут регулироваться смарт-контракты. Конечно, апологеты урегулирования свою позицию выражают недвусмысленно: такие контракты нужно разрешить оспаривать, как и обычные гражданско-правовые сделки, в судах. Но проблема в том, что смарт-контракты и создавались как альтернатива неповоротливой системе защиты гражданско-правовых сделок; получается, мы заставляем рынок возвращаться в проторенную колею, вместо того чтобы прислушаться к их пожеланиям. Недаром экспертов возмутила формулировка из первой редакции законопроекта «О ЦФА», где смарт-контракты приравнивались к договорам в электронной форме!
К следующему чтению также хотелось бы определить конкретные требования к операторам площадки и обмена криптовалют, включая требования к квалифицированным инвесторам и возможность по использованию криптовалют юридическими лицами. Законодатель, который боится не успеть к президентскому дедлайну, раз за разом относит эти вопросы к подзаконному регулированию. Но отсылочные нормы, которые получаются в результате, не только ухудшают общий юридико-технический уровень проекта, но и являются серьезным коррупциогенным фактором. Если это не исправить, то торги криптовалютами ЦБ и Минкомсвязь (или как теперь правильно – Минцифр?) разрешат лишь на Московской бирже с ее «правильной» криптографией.
В любом случае законотворческая работа продолжится и после принятия законопроектов. Готовится к внесению ФЗ «Об обороте цифровых прав в финансовой сфере», определяющий в том числе оборот «корпоративных» токенов (токенов на акции и доли в ООО). Продолжается работа над другими проектами по программе «Цифровая экономика». Поэтому сейчас важно не наломать дров, стараясь успеть к дедлайну. Налоговые вопросы, например, можно будет урегулировать и потом, в следующей думской сессии.