Основные варианты
К первому варианту относится ситуация защиты контролирующего должника лица, статус которого прямо установлен законом. Среди них — участники корпорации, которые отражены в ЕГРЮЛ или реестре акционеров, единоличный исполнительный орган либо члены коллегиального исполнительного органа организации, например правления банка. Их статус контролирующих лиц не оспаривается, и на практике их защита сводится к обоснованию деловых мотивов при их совершении. Из этого подхода есть исключения: в постановлениях АС Московского округа от 26 января 2022 года и 28 июня 2023 года по делу № А41-92972/2018 нами было обосновано, что сам по себе статус акционера еще не влечет за собой автоматическое вменение субсидиарной ответственности на сумму более 1 млрд руб. (не было эпизодов, в которых участвовал бы акционер).
Особняком стоят члены наблюдательных советов или советов директоров. Они относятся к другому варианту защиты контролирующих лиц, которые не занимают прямо предусмотренные законом должности. При этом они, исходя из указаний Постановления Пленума ВС от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», сложившейся судебной практики и реального экономического поведения должника, считаются лицами, которые дают соответствующие указания, принимают решения, извлекая выгоду из них и других действий или сделок должника. К таким можно отнести председателей и членов совета директоров, исполнительных директоров, других топ-менеджеров на уровне руководящих органов, руководителей департаментов либо отделов или управления организации, которые влияют на совершение организацией тех или иных действий или же влияют на ситуацию бездействием. Имеются в виду те контролирующие лица, которые хотя и не закреплены в законе, но и не скрывают своего положения. Они официально занимают те или иные позиции в структуре должника и этого не отрицают.
Третий вариант контролирующих лиц — те, кто в действительности не заинтересован в раскрытии своего статуса. Это так называемые скрытые бенефициары. Они скрывают подлинное влияние, управление или владение организацией или группой организаций за корпоративной вуалью из юридических или доверенных физических лиц, конфидентов, которые прикрывают это владение.
Существует четвертая ситуация, когда в качестве контролирующих лиц рассматривается контрагент должника. Речь идет о тех, кто мог и не оказывать системного влияния на деятельность должника, но по отдельным сделкам или группе существенных сделок получил значительную выгоду, причинившую ущерб должнику. При этом контрагент знал или должен был знать, что такая сделка совершается в ущерб интересам должника и его контрагентам. То есть контрагент воспользовался выгодой от недобросовестного или неразумного поведения руководителя должника, иного контролирующего лица должника или связанных с ними лиц. Такие лица также будут рассматриваться как ответчики в обособленном споре о субсидиарной ответственности в деле о банкротстве должника.
Пятый вариант лиц, которые могут быть участниками обособленного спора на стороне ответчиков, — те, кого подозревают в таком статусе, но это никак не доказано.
Как защищаться
В защите ответчиков по спорам о субсидиарной ответственности есть ключевой момент: в первых четырех упомянутых вариантах достаточно тяжело опровергнуть, что эти лица не обладают контролирующим статусом.
В первом случае это прямое указание закона.
Во втором случае это должностное положение в организации, в результате чего исследуются только фактические действия (какие указания давал, какие сделки совершал, или контролировал, или согласовывал, какую выгоду получал или мог получить).
В третьем случае обычно сталкиваемся с достаточно сильными и убедительными аргументами, демонстрирующими, что лицо хотя формально и не считается руководителем или учредителем, на самом деле фактически выступает хозяином и директором организации.
В четвертом случае мы имеем показательную экономическую ситуацию нарушения баланса сделки между должником и его контрагентом, который получил существенную выгоду от убыточного действия предприятия должника, то есть сделки между ними, и хозяйственных операций во исполнение этой сделки.
Пятый случай кардинально отличается: статуса контролирующего лица нет как такового, ввиду чего различаются модели защиты.
Из сказанного следует: в спорах о субсидиарной ответственности при защите лиц, которых управляющий или кредитор подозревают как контролирующих, есть всего две модели защиты. По большому счету во всех таких спорах презюмируется факт виновности контролирующего или предположительно контролирующего лица (например, контролирующий выгодоприобретатель по сделке либо вероятный получатель перевода бизнеса, то есть лицо, на которое, по мнению кредиторов или управляющего, предположительно «повешен» ранее принадлежавший должнику бизнес или выведенный актив). Эта презумпция виновности закреплена в гражданском праве (ст. 401 ГК). Следовательно, ответчик должен доказать, что он:
- не контролирующее лицо;
- даже если и контролирующее лицо, то он не совершал каких-либо действий, направленных на причинение вреда (например, убыточные сделки и операции, непередача документации или неподача вовремя заявления о банкротстве);
- если даже контролирующее лицо и совершил те или иные действия, то эти действия были экономически обоснованными и не выходили за пределы предпринимательского риска. Например, он разумно предполагал, что это принесет выгоду, но по тем или иным причинам, не зависящим от его воли, — внешней конъюнктуры рынка, падения курса национальной валюты, непредсказуемого нарушения обязательств контрагентами должника и иных обстоятельств, не связанных с виной лица, — контролируемая организация все же перешла в стадию объективного банкротства.
Все это вменяется ответчику в бремя доказывания или опровержения. Поэтому, если лицо не имеет контролирующего статуса, основной упор нужно делать на доказывание отсутствия статуса контролирующего лица.
В ситуации наличия статуса контролирующего лица, вытекающего из закона, или из должностного положения, или презумпции статуса, исходя из получения выгоды от деятельности должника, весь спор идет только о правовой и экономической квалификации действия или бездействия контролирующего лица. Именно в этом направлении идет основной спор. Следовательно, здесь сталкиваются мастерство конкурсного кредитора, конкурсного управляющего и защитников контролирующего лица.
Наличие статуса контролирующего лица — это еще не приговор. В ситуации с гендиректорами вполне реально обосновать, что был экономически обоснованный план, по которому те или иные эпизоды, вменяемые руководителю организации, были обусловлены причинами делового характера, а не корыстными мотивами. Так, в определениях АС Амурской области от 8 апреля 2021 года (отказано в субсидиарной ответственности гендиректора и члена совета директоров на 182 млн руб.) по делу № А04-6552/2015 и АС Псковской области от 29 марта 2022 года по делу № А52-2707/2017 (отказано в субсидиарной ответственности в отношении гендиректора на 2 млрд руб.) суды согласились с позицией адвокатов нашего бюро об отсутствии в 41 вмененном эпизоде каких-либо нарушений в поведении руководителей.
В ситуации с хозяевами бизнесов нередко можно выявить умышленные нарушения руководства, которые учредители даже при проявлении должной осмотрительности раскрыть не могли бы. В таком случае очевидно, что на участника должны посмотреть по-другому. Такой подход нашей команды поддержан в постановлениях АС Московского округа от 30 декабря 2021 года по делу № А40-188776/2014, что позволило защитить бенефициара от субсидиарной ответственности на 146 млн руб. Это справедливо и для членов советов директоров, одобряющих сделки, притом что какие-либо из нижестоящих подразделений не предоставили нужный объем информации либо умышленно исказили его, чтобы скрыть реальное положение контрагента, который может получать выгоду от того или иного действия должника. Таким образом, существуют очень разные стратегии, и многие из них приносят реальный эффект.
Четкое, последовательное и прозрачное раскрытие полной информации о деятельности должника с предоставлением разумных доводов о конкретной бизнес-логике контролирующего лица с высокой степенью вероятности будет благосклонно воспринято судом. Если это контролирующее лицо не участвовало в операциях по обналичиванию средств, переводу бизнеса на новые лица, выводу активов и очевидно убыточных операциях, то такая модель делового поведения руководителя в разбирательстве и схема адвокатской защиты будут высокоэффективными. Это доказывает наши практика и опыт защиты лиц, которых привлекают ответчиками в спорах о субсидиарной ответственности.