Растущая луна: изменения и тенденции в банкротстве
Дмитрий Константинов, советник, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации Ильяшев и партнеры, открыл конференцию обзором уже произошедших изменений в банкротном поле различных стран. Так, где-то обязывают кредиторов обязательно переговариваться с должником, а отдельные страны даже запрещают принудительно взыскивать налоги с бизнеса во время пандемии.
В России же изменение, непосредственно вызванное COVID-19, произошло только одно – власти сперва ввели, а потом продлили банкротный мораторий. Подробнее об этом рассказал Антон Демченко, адвокат . Кому-то мораторий действительно помог, отметил юрист, но многим он и помешал. Под действие моратория попали многие компании – более 1,3 млн организаций и ИП – даже платежеспособные. «Когда предприятие готово рассчитаться с кредиторами, предоставлять паузу на шесть месяцев кажется странным», – отметил Демченко. Из-за этого участники рынка стали внимательнее подходить к сотрудничеству с подмораторными компаниями. Из-за этого многие предприятия, особенно системообразующие, стали сразу отказываться от новых «льгот». Но в целом мораторий оказался действенной мерой, несмотря на свои недостатки – он обеспечил определенную безопасность для экономики и пострадавших предприятий, заключил эксперт.
Но у судов возникают трудности с применением правил о банкротном моратории, рассказал Вадим Макаричев ( ). Например, одни суды пресекают попытки воспользоваться мораторием для должников, которые не находятся в предбанкротном состоянии, а в других регионах судьи, напротив, считают, что мораторий как раз и нужен, чтобы компании не оказывались в предбанкротстве. Встречаются и злоупотребления мораторием со стороны должников – например, некоторые компании ссылаются на ограничение, хотя заявление о признании их банкротом поступило в суд уже давно. Суды такие ссылки бракуют (дело № А14-3450/2019).
Иван Стасюк, адвокат , рассказал о роли государства в «новом банкротстве». Налоговые органы все чаще получают статус залогового кредитора, что резко увеличивает процент удовлетворения их требований. Эксперт считает, что законодателю нужно отказаться от такого подхода, потому что, если вероятность удовлетворения частных кредиторов снизится, они еще менее охотно будут вступать в отношения – например, деньги банков станут дороже для бизнеса.
Изменения в залоге – это одна из частей законопроекта Минэкономразвития (см. «Спасти должника: как поменяется закон о банкротстве»). Другая его часть – замена процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления на одну-единственную процедуру, реструктуризацию долгов. Подробнее об этом рассказал Анатолий Юшин, управляющий партнер фирмы Юшин и партнеры. Но всем этим поправкам только предстоит пройти через Госдуму. А пока этого не произошло, участники конференции обсудили уже вступившие в силу поправки, касающиеся банкротства физических лиц. Евгений Митин, руководитель практики разрешения споров , подробно разобрал новые положения о внесудебном банкротстве, их преимущества и проблемы.
Алексей Николаев, управляющий партнер , на примерах из практики рассказал о динамичной практике случаев случайного выбора арбитражных управляющих. Например, в деле № А71-8153/2016 суд по своему усмотрению случайно выбрал управляющего – из-за того, что между кредиторами был устойчивый и длительный конфликт. А в деле № А76-27285/2015 суд допустил случайный выбор управляющего из-за того, что с двух его предшественников кредиторы взыскали убытки.
Выступление Николая Покрышкина, руководителя практики банкротства , было посвящено тенденции к адекватному применению иностранного права в российских делах о банкротстве – на примере односторонних гарантий. Специалист подробно разобрал этот вопрос, использую как ссылки на законодательство, так и примеры из практики.
Новолуние: добросовестность в банкротстве
Несмотря на то, что многострадальный 2020 год связан с закрытием судов и мораторием на банкротство, даже он не смог остановить тренда на привлечение контролирующих должника лиц к ответственности, заявил Станислав Петров, руководитель практики банкротства . Эксперт поделился с участниками конференции своей методологией выявления недобросовестных сделок в банкротстве.
Петров также рассказал, какие аргументы можно использовать для того, чтобы доказать добросовестность менеджмента. Нужно ссылаться на объективные причины банкротства – например, на пандемию, ограничения госорганов или плохую рыночную конъюнктуру. «Указание на особый рисковый характер должника мог бы помочь выпутаться из ответственности», – уверен юрист. Не лишним будет получить доказательство необходимости и обоснованности заключение сделок. Допустимо и страхование ответственности контролирующих лиц, но судебная практика по этому вопросу пока не устоялась (но был интересный спор в деле № А40-334460/2019).
Добросовестность – это и есть защита от ответственности.
Практическими советами поделился и Вячеслав Косаков, управляющий партнер – о том, как вернуть имущество в конкурсную массу. Один из рабочих способов заключается в оспаривании подозрительных сделок. Суды удовлетворяют 60% таких исков, но важно вовремя обратиться в суд, попросить об обеспечительных мерах, тщательно собрать доказательства. «Глубина изучения сделки – это то, что помогает выяснить, насколько добросовестным было поведение контрагента в определенный момент», – сказал юрист. Зачастую все упирается в доказывание добросовестности управленцев, но иногда этого не нужно – например, при оспаривании сделки с неравноценным представлением (по п. 1 ст. 61.2 ГК).
Тему добросовестности продолжил раскрывать Сослан Каиров, генеральный директор . «Скоро компетентные управленцы будут занесены в красную книгу, и мы все реже и реже будем их встречать. Погода в бизнесе может поменяться в любой день», – заявил эксперт.
Люди уже боятся подписывать документы. Недопустимо грозить паяльником менеджерам. Все, что мы можем просить от них – соблюдать пределы здравой порядочности.
Чтобы этого не происходило, Каиров рассказал, как доказывать добросовестность топ-менеджера. Правоприменитель дал ориентиры, что считать недобросовестным и неразумным поведением, реализовал их в виде презумпций как в вопросах возмещения убытков с руководителей, так и в вопросах, связанных с доведением организации до банкротства. При этом эксперт уверен, что финансово-экономическая для доказывания добросовестности управленца не годится. Ведь непонятно, какие критерии будут лежать в основе исследования, и кто будет считаться «эталоном добросовестности».
Зато можно использовать экспертизу для взыскания убытков с недобросовестных арбитражных управляющих, рассказал управляющий партнер экспертной группы Veta Илья Жарский. Можно оценить рыночную стоимость предмета сделки на дату ее заключения, и тогда можно заставить управляющего заплатить «разницу». Например, это возможно, когда управляющий сдает недвижимость в аренду слишком дешево. Допустима экспертиза и при доказывании хотя и рыночной, но экономически нецелесообразной для должника сделки. Но в целом экспертизу можно использовать не только для расчета размера убытков, но и в качестве основного доказательства добросовестности.
А Кирилл Берковский ( ) по следам дела № А40-283157/2018 обсудил с участниками конференции проблемы, которые возникают при включении в реестр кредиторов с помощью третейского суда. Некоторые участники рынка используют третейский суд как способ обойти разбирательство в рамках банкротного дела и относительно легко включиться в реестр. Но такое поведение недобросовестных конкурирующих кредиторов можно пресечь, например, ссылкой на нарушение публичного порядка при рассмотрении дела в третейском суде, или на неисследование доказательств в ходе арбитража.
Коридор затмений: субсидиарная ответственность
Актуальность субсидиарной ответственности возрастает каждый год, и с точки зрения права это хорошо, уверен Константин Гричанин, заместитель руководителя департамента судебной практики НК «Роснефть». В то же время, бизнесу будет работать все сложнее. Именно «субсидиарка» оказалась в центре обсуждения на в третьей сессии банкротной конференции. Гричанин разобрал практику последних лет по привлечению к ответственности теневых бенефициаров (например, дело ООО «Ключ»), а Александр Федоров, начальник отдела по работе с несостоятельными должниками РУСАЛ, рассказал о «субсидиарке» для рядовых сотрудников и даже контрагентов.
Иногда за злоупотребление отцов приходится отвечать детям, которые теперь могут унаследовать субсидиарную ответственность. «Сейчас позиция такая, что субсидиарная ответственность ничем не отличается от любой другой ответственности, возникающей из причинения вреда», – заявила Алена Бачинская, советник . Например, наследники будут отвечать по обязательствам своих родителей, если те прятали имущество от кредиторов на детях (см. «Субсидиарка» в подарок: когда родные расплачиваются за топ-менеджеров»). Эксперт высказала надежду, что суды не станут прибегать к огульной «субсидиарке» для наследников, а будут тщательно разбираться в каждом конкретном случае.
Илья Соболев, руководитель практики банкротства , порассуждал о возможности «субсидиарки» для юристов. Ведь именно слово консультанта зачастую является последним в решении многих вопросов в компании. Единственное дело, в котором решается вопрос об ответственности юрисконсульта, еще не рассмотрено (дело № А76-22330/2018; «Юрист банкрота может попасть под субсидиарную ответственность»). Но в деле № А19-14845/2014, над которым работал Соболев, к ответственности привлекли юриста, который был аффилирован с генеральным директором. Этот консультант выводил на себя активы под видом судебных расходов, а также помогал недобросовестными советами своему доверителю.
Когда мы строим свою правовую позицию, представляем интересы клиента и даем ему свои рекомендации – мы должны взвешивать и соотносить свои действия с теми последствиями, которые могут наступить. Всегда нужно понимать, что ниточки тянутся очень далеко.
В институте «субсидиарки» есть немало проблем, и об одной из них рассказал партнер Антон Красников – это случаи «раздувания» реестра контролирующего лица ответственностью из разных дел, когда тождественные требования «дублируются» в деле о личном банкротстве менеджера. Но суды уже начали исправлять этот недостаток. «При определении соотношения требования из поручительства и требования из субсидиарной ответственности следует исходить из их зачетного характера друг к другу», – указал АС Северо-Западного округа в деле № А52-1240/2016. По мнению Красникова, проблема может быть решена путем введения специального раздела реестра для учета требований из субсидиарной ответственности – как это было раньше сделано с залоговыми требованиями.
Адвокат Дмитрий Крахмалев ( ) посвятил свое выступление теме жизни после привлечения к ответственности. «Субсидиарка» пожизненная, и долг остается с бенефициаром до последних дней. «Но даже осужденные на пожизненное лишение свободы могут просить о досрочном освобождении», – отметил эксперт. Он полагает, что субсидиарная ответственность недолго будет вечной, и какие-то изменения в этой сфере должны произойти.
Убывающая луна: сложные споры в банкротстве
Последней по порядку, но не по значению стала сессия, на которой юристы обсудили урегулирование сложных вопросов в банкротных процессах. Например, оспаривание сделок по оказанию юридических услуг в рамках дела о банкротстве заказчика. По словам Павла Кирсанова, руководителя банкротной практики юрфирмы , практика по таким спорам активно развивается. Так, в 2019 году АС Московского округа в одном из дел установил недействительность договора, заказчиком по которому выступала компания, торгующая электроэнергией. Кассационные судьи указали, что в штате заказчика есть юристы, которые специализируются на спорах, к решению которых привлекался консультант. А в деле № А27-4297/2016 окружной суд обратил внимание, что крупный гонорар юрист получил за дело, которое не было рассмотрено по существу, а сам заказчик выступал в нем в качестве третьего лица.
Об оспаривании сделок рассказывала и Алина Манина, советник . Правда, в весьма специфической отрасли – при банкротстве субъектов естественных монополий. «Супергерои» в этой отрасли – это энергоснабжающие организации, ведь в тарифы не закладывается прибыль. Поэтому они постоянно банкротятся, рассказала юрист.
С банкротством субъектов естественных монополий может столкнуться каждый, потому что каждый так или иначе вступает в отношения с ними.
Манина поделилась своим опытом работы по делу № А07-13106/2018. Там суд признали недействительными сделками платежи за газ, которые МУП «УИС» проводил в адрес ООО «Газпром межрегионгаз Уфа». Отменить это решение помогла проверка периода подозрительности. Суды решили, что второе дело о банкротстве является продолжением первого, хотя это было не так. Но самый эффективный способ – доказать, что сделки были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности. МУП «УИС» поставлял электроэнергию, которую вырабатывал из газа, а задержки в оплате, которая вызвала подозрения у судов, была вызвана именно спецификой работы предприятия. А еще не лишним будет дробить сделки, чтобы их сумма не превысила 1% от стоимости активов должника.
Яна Чернобель, руководитель судебных проектов АБ Павел Хлюстов и Партнёры, обсудила с участниками мероприятия первые итоги применения январского обзора практики ВС о субординации кредиторских требований. Так, обзор начали применять и в делах о банкротстве граждан, хотя изначально обзор был посвящен организациям. Например, АС Северо-Западного округа оставил «за реестром» требования супруги предпринимателя в деле № А21-12155/2018.
А руководитель практики банкротства Евгений Новичихин в формате «вредных советов» объяснил, почему не стоит выкупать долги через аффилированное с должником лицо. Такая практика получает все большее распространение на фоне пандемии – кредиторы активно уступают коллекторскому агентству право требования к должнику. Нужно внимательно следить за тем, кому уступаешь долг, посоветовал эксперт. Обман может заключаться в создании иллюзии о том, что дела у должника идут плохо. И в этот момент появляется некто, кто хочет выкупить долг с большим дисконтом. Поэтому кредитору стоит проверять, кому он уступает долг, интересоваться, был ли должник с вами честен, собирать доказательства обмана и обращаться в правоохранительные органы при необходимости.