Влияние санкций на договоры
Суды по-разному трактуют различные последствия от введенных санкций для бизнеса. Об этом, ссылаясь на конкретные примеры из судебной практики, говорил партнер юридической фирмы Олег Колотилов. Так, Верховный суд отказался считать повышение ключевой ставки из-за введенных ограничительных мер существенным изменением обстоятельств (Дело № А39-5782/2015). Указывая на него, ВТБ пытался досрочно расторгнуть арендное соглашение. А в споре № А40-149566/2019 суды, наоборот, именно со ссылкой на введенные санкции посчитали возможным изменить договор. Там речь шла о правке третейской оговорки и замене применимого иностранного права на российское.
Колотилов отдельно подчеркнул, что классическая невозможность исполнения тех или иных договоренностей – это ситуация, когда их никак нельзя соблюсти на практике. Санкции же представляют собой лишь юридическое «табу». Предприниматель может задействовать самые разные механизмы во многих случаях, чтобы все же выполнить соглашение. Для этого можно привлечь третьих лиц или даже поменять корпоративную структуру, обратил внимание юрист.
По смыслу статьи 416 ГК невозможность исполнения является объективной, когда по обстоятельствам, не зависящим от воли или действий должника, у него отсутствует возможность в соответствии с законом или договором исполнить обязательство как лично, так и с привлечением к исполнению третьих лиц.
С трактовкой форс-мажора тоже бывают сложности. Управляющий партнер юрфирмы Максим Кульков привел в пример историю, услышанную в студенческие годы на паре по гражданскому праву от д.ю.н. профессора Сергея Корнеева. В ходе Великой отечественной войны при бомбардировке Харькова немецкими военными оказалась разрушена часовая мастерская. И после окончания ВОВ к ее владельцу один из клиентов подал иск из-за утраты дорогих часов. Дело дошло до Верховного суда СССР, который удовлетворил требования заявителя и отказался считать случившееся форс-мажором. ВС сослался на то, что мастер мог спасти аксессуар, если бы взял его с собой в бомбоубежище или спрятал в другое надежное место.
Вот и сегодня те же санкции далеко не всегда признают форс-мажором. В делах № А41-85586/2019 и № А83-2804/2020 суды указали, что компании не смогли доказать неготовность выполнить свои обязательства именно из-за обстоятельств непреодолимой силы, которыми считали ограничительные меры. Правда есть и другая практика (см. споры № А56-89542/2016 и № А40-313819/2018).
Чтобы ссылаться на обстоятельство непреодолимой силы, просрочка исполнения обязательства должна случиться именно во время этого форс-мажора, а не до него.
А еще Кульков посоветовал предпринимателям на всякий случай заручиться сертификатом ТПП о форс-мажоре, который можно использовать как доказательство в судебных спорах. Правда, порой, для подтверждения позиции такой документ вовсе не понадобится. В деле № А32-40475/2014 ответчика освободили от штрафа за просрочку поставки цистерн из Украины, так как их невозможно было доставить из-за боевых действий в Донецкой области. Аналогичным образом суды не стали взыскивать и неустойку с Чеченцемента, так как завод компании оказался разрушен во время войны (Дело № А77-819/2007).
Если из договора в сложившихся непростых условиях удается как-то выйти, то одна из сторон получает возможность взыскать упущенную выгоду за сорвавшийся контракт. В этой теме есть проблемный аспект, на который обратил внимание Дмитрий Ильин, старший юрист юрфирмы . Бывают случаи, когда покупатель оплачивает товар практически в полном размере через механизм компенсации убытков. Сам заказчик никакого исполнения при этом не получает, так как соглашение в этой части уже расторгнуто. Зато теперь уже бывший контрагент может спокойно реализовать товар повторно. По словам юриста, остается открытым вопрос: в приведенном случае стоит вести речь про неосновательное обогащение или все же дефекты стандарта доказывания?
Проблемы иностранцев и уголовные риски
На конференции выступили и иностранные консультанты. Alexandra Szekely, партнер французской Le 16 Law начала с общих моментов. Она рассказала, что один из самых популярных типов санкций – заморозка активов тех лиц, которые как-то связаны с российскими властями. В этот список попало уже более тысячи физических и юридических лиц. Банки блокируют им счета, а иностранцы не могут предоставлять им какие-либо ресурсы ни прямо ни косвенно, отметила докладчик. На практике многие контрагенты пошли еще дальше и для перестраховки прекратили отношения с любыми компаниями, которые так или иначе связаны с РФ, а кредитные организации стараются не брать вклады от россиян. Другой партнер Le 16 Law Samuel Sauphanor подчеркнул, что в законодательстве европейских стран уже прописана как административная, так и уголовная ответственность за нарушение санкционного режима. Правда, рассмотрение таких дел занимает немало времени и пока практика по несоблюдение только введен мер еще не сформировалась.
А у иностранных компаний, уходящих из России, другие проблемы. Эти фирмы могут столкнуться с уголовно-правовыми рисками при уходе из нашей страны. Об этом предупредил партнер адвокатского бюро Руслан Долотов. Та же попытка вывести деньги через схему оплаты неоказанных услуг или непоставленного товара может в дальнейшем привести к уголовной ответственности за растрату (ст. 160 УК). Обвиняемым станет топ-менеджмент, который одобрил такие сделки. Еще один вариант вывода активов из РФ для иностранцев может выглядеть следующим образом: головной офис европейской компании просит свою российскую фирму выдать заем другой зарубежной фирме из своего холдинга, которая находится где-нибудь в азиатском регионе. А та эти деньги просто оставляет себе. При такой ситуации «уголовка» будет, если удастся доказать, что кредитор заранее понимал – средства не вернут и формально ничего не предпринимал для их возврата.
Долотов объяснил, что за подобные операции силовики обычно возбуждают дела, когда у организации меняется владелец. И уже новое руководство начинает предъявлять претензии к прошлому через правоохранительные органы.
Другой уголовно-правовой риск пока только в стадии принятия законопроекта. Речь идет о поправке, которая дополняет статью о злоупотреблении должностными полномочиями новой квалификацией — исполнением зарубежных санкций. За это может грозить до 10 лет лишения свободы. Хотя, инициатива еще не принята, некоторые советы Вячеслав Феоктистов, управляющий партнер адвокатского бюро дал бизнесу уже сейчас для минимизации рисков попасть под новый состав.
Нужно исключить из основания принятия решения о прекращении деятельности на территории РФ или отношений с «подсанкционным» контрагентом ссылки на санкции.
При этом адвокат отдельно подчеркнул, что избавиться от подобных формулировок надо на всех этапах принятия решения: «Хоть письменно, хоть устно».
План спасения
Что точно будет не лишним для всех фирм в сегодняшней ситуации – составить антикризисный план. По словам управляющего партнера экспертной группы Veta Ильи Жарского, обычно компании ограничиваются презентациями на 10-15 слайдов, которые готовит финансовый директор: «Там обозначаются общие проблемы и пути их решения».
Но это не то, что нужно, пояснил эксперт. Он отметил, что идеальный план должен состоять из трех частей: 1) Текущее положение компании с описанием причин возникших трудностей, их влияния на финансовое состояние фирмы и оценкой ее текущего капитала. 2) Предпринимаемые меры для разрешения проблем 3) Результат выполнения плана.
В результат плана должна входить оценка финансового состояния компании после его выполнения и прогноз по трем сценариям: негативный, нормальный и оптимистичный.
Не лишним будет знать и те меры, которые помогут предпринимателям избежать ответственности в случае банкротства. Их перечислил старший юрист юрфирмы Артем Антонов:
- Разработать план реабилитации бизнеса, который впоследствии можно будет предоставить суду
- Проводить юридические и экономические аудиты как общего плана реабилитации, так и отдельных сделок
- Пытаться привлечь дополнительное финансирование (в любом случае фиксировать попытки)
- Работать с дебиторской задолженностью (направлять внесудебные требования, «просуживать», накладывать аресты)
- Реструктуризировать долги общества
- Заключить мировые соглашения с контрагентами для последующего его упрощенного утверждения в рамках дела о банкротстве (pre-packed bankruptcy)
Еще одна опасность для бизнеса сегодня – национализация. По мнению партнера юрфирмы Николая Покрышкина, от нее не застрахованы ни иностранные, ни российские производства на территории нашей страны.
Самый простой путь – продать российский актив и уйти с рынка. Но от него придется избавляться по очень сниженной цене. Это скорее будет выглядеть как потеря бизнеса.
Но есть и альтернативные, более комфортные варианты. Одним из них Покрышкин назвал два варианта опциона с дружественными контрагентами. Первый – уже сегодня отдать актив новому собственнику, но в будущем при определенных условиях тот вернется обратно. Второй – имущество передается в тот момент, когда начинается национализация. Для удостоверения таких договоренностей нужно обязательно сходить заранее к нотариусу.
Арбитраж по-новому
Иностранцам же стоит уже сейчас прикидывать возможные варианты для судебных споров за свои российские активы. Julie Spinelli, партнер Le 16 Law среди наиболее эффективных механизмов выделила арбитраж, который вытекает из защиты прав частных иностранных инвесторов на уровне международных договор, заключенных между странами. При этом судебные процессы будут проходить за пределами России. В качестве примера подобного спора она привела разбирательство акционеров ЮКОСа против РФ.
Тем временем российскому бизнесу надо искать альтернативу западным третейским судам. Определяющим фактором становятся доступность и фактическая возможность рассмотрения спора в том или ином институте, констатировал старший юрист юрфирмы Дмитрий Власов. Поэтому он рекомендовал присмотреться к Гонконгскому и Китайскому арбитражным центрам. Тем более, что уже есть практика приведения в исполнение их решений на территории РФ (Дела № А47-7995/2010 и А40-217058/2018).
При этом «разворот на Восток» тоже не выглядит совсем уж идеальным вариантом. Старший юрист юрфирмы » Сергей Лысов обратил внимание на отсутствие гарантий того, что в среднесрочной перспективе ограничения не коснутся Гонконгского арбитража из-за возможных санкций в отношении Китая. Да и вообще, на настоящий момент большинство иностранных ПДАУ зарегистрированы в «недружественных» странах, подчеркнул юрист.