31,8% нарушений на рекламном рынке за 2022 год выявили в сфере рекламы по сетям электросвязи, рассказали в ФАС. Это и есть смс-рассылки и спам-звонки. Всего же за прошлый год ведомство завело 4016 антимонопольных дел из-за нарушения рекламного законодательства и недобросовестной конкуренции (НДК). За это время бизнес оштрафовали в совокупности на 133,4 млн руб.
В августе 2023-го АС Московского округа засилил штраф для «Мегафона» за спам-рассылки по смс (дело № А40-210910/2022). В прошлом году ФАС проверила «Мегафон» и решила, что компания нарушила ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» («Реклама, распространяемая по сетям электросвязи»). Речь идет о спам-рассылках с рекламой кредитов без согласия абонента. Три инстанции поддержали решение ФАС (дело № А40-150655/2022). После этого служба оштрафовала организацию на 500 000 руб. по ч. 1 ст. 14.33 КоАП («Недобросовестная конкуренция») и суды с этим согласились. А в сентябре этого года Санкт-Петербургское УФАС выдало предписание маркетплейсу Ozon из-за рекламной рассылки. Ранее клиент компании пожаловался властям. Антимонопольный орган установил, что письма направляли без согласия абонента. А условия оферты Ozon предполагают безоговорочное согласие на получение предложений при регистрации. УФАС потребовало изменить условия договора, в том числе — удалить этот пункт. Компания скорректировала оферту, но территориальное отделение ФАС напомнило, что за нарушение Закона «О рекламе» всегда следует штраф по ч. 1 ст. 14.3 КоАП («Нарушение законодательства о рекламе»). Он может составить от 100 000 до 500 000 руб.
Более того ответственность для бизнеса за спам хотят ужесточить. Брянская облдума в июле этого года внесла в Госдуму новеллу, где предлагает ввести отдельные штрафы за нарушение требований к распространению рекламы по сетям электросвязи. В соответствии с поправками штраф за нарушения составит для компаний — от 300 000 до 1 млн руб. Большого практического смысла в этом нет, полагает Илья Ищук, партнер . В основном такую рекламу распространяют крупные компании. Для них подобные размеры штрафов большой роли не играют. По мнению эксперта, при планировании очередной рекламной акции они просто «зашиваются» в ее бюджет и рассматриваются как неизбежная составная часть проекта. Потому увеличение штрафа не поможет уменьшить число незаконной телефонной и иной подобной рекламы, считает Ищук. Отдельные штрафы в зависимости только от способа распространения рекламы (по сетям электросвязи) излишни, отмечает Кристина Табакина, юрист . Сейчас составы этих правонарушений полностью включены в ч. 1 статьи 14.3 КоАП, объясняет эксперт.
Кроме административного штрафа, компании может грозить и гражданская ответственность. Кристина Потапова, юрист практики антимонопольного права приводит в пример дело №8Г-7790/2022. Там суды взыскали в пользу абонента по 1000 руб. компенсации морального вреда и 500 руб. потребительского штрафа с «Вымпел-Коммуникаций» и «Альфа-банка». У истца был договор об услугах связи с оператором, а от рекламных рассылок она отказалась. Тем не менее ей пришло смс от банка, хотя она не обслуживалась там.
Взыскать же убытки от спама гражданин вряд ли сможет, считает Ищук. Человеку сложно будет доказать убытки и их размер, объясняет эксперт. Для подачи такого иска необходимо сначала обосновать, что реклама была ненадлежащей. Значит, предварительно надо установить это в административном порядке через обращение в антимонопольный орган, говорит Анастасия Сивицкая, адвокат, советник . Если в России доказать убытки проблематично, то за рубежом это распространено, рассказывает эксперт. Например, маркетолог из США Дэниел Бэлзам ненавидел спам-рассылки на электронной почте до такой степени, что бросил карьеру маркетолога, окончил юридический факультет и сделал успешную карьеру по делам о взыскании денег со спамеров.
Самый эффективный способ борьбы со спамом — это действительно обращение в антимонопольные органы, говорит Ищук. Его подают в территориальный орган ФАС по месту регистрации заявителя. А еще на сайте службы можно оставить жалобу оператору связи на спам.
Так для компаний могут последовать неблагоприятные финансовые последствия из-за спам-рекламы. Потому важно знать, как бизнес привлекают к ответственности и что делать, чтобы легально продвигать свои услуги.
Как бизнес штрафуют за спам
Чаще всего ФАС узнает о подобных нарушениях непосредственно от граждан — «жертв» таких рассылок, говорит Табакина. Например, в ноябре 2020 года в Свердловское УФАС обратился гражданин из-за того, что ему позвонили от банка и предложили оформить карту. При этом он не соглашался на получение рекламы и вовсе не пользовался услугами этой кредитной организации. К заявлению он приложил детализацию звонков и самого разговора. Антимонопольный орган установил, что звонок был рекламным и завел дело. В итоге мужчине удалось отсудить 300 000 руб. за прослушивание банковской рекламы, рассказали на сайте ведомства.
Помимо обращений самих пострадавших, ФАС может узнать о нарушении через внеплановые проверки, отмечает Табакина. Но маловероятно, что дело возбудят по иным основаниям, нежели обращение абонента, считает Потапова. Нарушение заключается в распространении рекламы без предварительного согласия абонента или адресата получения рекламы. В таких обстоятельствах нужно заявление от них, объясняет эксперт.
Сначала антимонопольный орган возбуждает дело о нарушении рекламного законодательства. По его итогам служба решает, было ли несоответствие закону. Если да, то компании могут выдать предписание прекратить нарушать правила. То есть, предписание выдается одновременно с обвинительным решением, уточняет Мария Кот, старший юрист . Например, Татарстанское УФАС России в деле № 016/05/18-1725/2021 предписало в 20-дневный срок со дня получения документа прекратить распространять рекламу по телефону без предварительного согласия абонента, делится практикой Илья Бочинин, юрист антимонопольной и регуляторной практики . Обычно в документе также требуют в течение нескольких дней после исполнения предписания представить в УФАС письменные доказательства. Так власти узнают, что компания выполнила требования, объясняет юрист. Как правило, документ считается исполненным, когда фирма прекратила распространять ненадлежащую рекламу. Но ФАС может выдать, например, и предписание внести изменения в оферту с автоматическим согласием на получение рекламы, объясняет Наталья Палишкина, юрист . Так было в случае с Ozon.
Когда компания уже прекратила нарушение, например, удалила персональные данные абонента с жесткого диска, предписание не выдают, говорит Диана Арефьева, адвокат .
Чаще всего нецелесообразно выдавать предписание в случае направления рекламы по сетям электросвязи. Например, когда смс-сообщения уже распространены, а однократные звонки – совершены.
В случае, когда ФАС решит, что фирма или предприниматель нарушили рекламный закон, то возбуждают дело об административном нарушении. Если, к тому же, компании выдали предписание, ведомство проверит его исполнение. Например, Оренбургское УФАС признало смс-рассылку фирмы ненадлежащей и обязала ее устранить нарушение закона о рекламе, рассказывает Арефьева. Антимонопольный орган не получил доказательства, что компания прекратила рассылать спам. Из-за этого возбудили дело об административном правонарушении, но потом прекратили его. Фирма направила скриншоты об удалении данных абонента. Спам больше не распространяли.
Вместе с тем, антимонопольный орган может сразу возбудить административное дело, не вынося решение о нарушении рекламного законодательства, объясняет Ищук. Факты о нем рассмотрят при назначении штрафа. Его размер определяют с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, объясняет Ищук. Если компания впервые нарушила правила, то, вероятнее всего, финансовая санкция не превысит 100 000 — 300 000 руб., считает эксперт.
На размер штрафа также может повлиять поведение компании после возбуждения дела. Если фирма не отрицает нарушение, активно содействует антимонопольному органу в его расследовании, добровольно до вынесения решения прекращает неправомерные действия, все это может существенно сократить размер штрафа, замечает Ищук. Например, АСГМ в деле № А40-29058/2022 снизил штраф, «Мегафону» с 500 000 до 150 000 руб. за смс-рассылку без предварительного согласия абонента, делится примером Сивицкая. Суд решил, что мера ответственности чрезмерна и немотивированна. А самое распространенное отягчающее обстоятельство — повторное нарушение, подчеркивает Арефьева. Средний размер штрафа для бизнеса в таких случаях от 250 000 до 350 000 руб., говорит эксперт. Например, так «Альфа-банк» оштрафовали на 250 000 руб. (постановление Омского УФАС по делу № 055/04/14.3-708/2023).
Как обосновать законность рекламы
Оштрафуют ли бизнес за маркетинговые рассылки и звонки, зависит от того, есть ли у компании или предпринимателя согласие от своего клиента на получение рекламы. В соответствии с п. 15 постановления Пленума ВАС от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» абонент может выразить согласие в любой форме. При этом ее должно хватить, чтобы идентифицировать согласие и подтвердить волю лица получить рекламу от конкретной компании.
Компания должна получить согласие адресата на распространение именно рекламы. Доказывать наличие такого согласия обязан рекламораспространитель.
Обосновать законность рассылки или звонков через получение на это согласия от гражданина можно антимонопольному органу при рассмотрении дела о нарушении рекламного законодательства. Если это не сделали, следующий за решением штраф можно обжаловать вышестоящему должностному лицу антимонопольного органа. Но в 99,9% оно засилит постановление, говорит Ищук. В практике их бюро штрафы обжалуют через суд. Если формального подтвержденного документально согласия нет, то вероятнее всего рекламу признают незаконной. Эта логика работает одинаково и для антимонопольной службы, и для суда, объясняет эксперт.
Все попытки завуалировать согласие под что-то иное обычно оканчиваются провалом. Можно как угодно выстраивать оферту, но если в ней нет явного и недвусмысленного согласия гражданина на получение рекламы по сетям электросвязи, ФАС и суд не встанут на сторону компании в конфликте.
Доказательства получения согласия на рекламу от гражданина будут различаться в зависимости от того, каким способом его приобрели — онлайн или оффлайн, подчеркивает Арефьева. Например, Тывинское УФАС прекратило производство по делу о нарушении рекламного законодательства, так как абонент при регистрации в сервисе доставки еды проставил чекбокс (флажок) и принял условия согласия на обработку персональных данных и условия публичной оферты. Там явно предусмотрели право продавца проводить рекламные рассылки от имени платформы. В качестве доказательств компания предоставила скриншот заказа, текст оферты и согласия на обработку персональных данных (определение Тывинского УФАС по делу № 017/05/18-8/2021).
Еще одним примером из практики делится Бульба: 9-й ААС в деле № А40-269397/2021 установил, что компания получила согласие абонента, и отменил решение московского УФАС. Компания предоставила копию договора об оказании услуг связи с абонентом. Там абонент выразил согласие получать от оператора и иных лиц рекламы по сетям связи. При этом он не заполнил графу для отметок «если не согласен».
Вне зависимости того, получали согласие онлайн или оффлайн, в качестве доказательств необходимо использовать все документы, регламентирующие рекламные рассылки. Например, согласие на обработку персональных данных и текст публичной оферты, из которых следует наличие согласия на рекламные рассылки.
✅ Включить права на направление рассылок в текст публичной оферты. Если разрешение на них получают онлайн, стоит указать, что активация чекбокса на сайте/в приложении означает безоговорочное согласие со всеми условиями оферты и согласие на обработку персональных данных.
✅ Следует разместить отдельный чекбокс для подтверждения согласия на получение рекламных рассылок. При этом должна оставаться возможность не ставить в нем «галочку».
✅ Предусмотреть возможность однозначно идентифицировать гражданина, который дает разрешение на получение рекламной рассылки от конкретного лица. Подробная анкета поможет доказать, что получено согласие. К данным, которые позволяют идентифицировать лицо, относятся, например, ФИО или псевдоним гражданина, его адрес.
✅ Обеспечить хранение на собственных серверах/в бумажных или электронных архивах данные о получении согласий от всех клиентов/пользователей компании.
На основе рекомендаций юристов, чьи комментарии использованы в материале.