Выбор арбитров — это важнейший этап арбитража, и именно от него во многом зависит исход дела. Арбитры должны быть высококлассными специалистами по праву и в конкретной отрасли, решать спор беспристрастно и непредвзято. Но по мнению юристов, сегодня от арбитра требуется куда больше, в частности и политическая нейтральность — важный элемент в спорах с участием российских сторон. Разобрали, какие качества должны быть у идеального арбитра, как его выбрать и что делать, если эксперт все же оказался предвзятым.
Какими качествами должен обладать арбитр
В международном арбитраже предъявляются высокие требования к компетенции и независимости арбитра. Например, арбитражные правила Международного центра по урегулированию инвестиционных споров требуют, чтобы арбитры были лицами «высокой нравственной репутации и признанной компетентности», способными осуществлять независимое суждение. «На практике это означает, что арбитр должен уметь эффективно управлять процессом, иметь компетенцию в предмете спора, понимать и учитывать различия в правовых стилях, обусловленные юрисдикциями сторон», — объясняет старший юрист Asari Legal Игорь Харитонов.
Не менее важна безупречная этика и личная порядочность арбитра. Он должен быть независимым и беспристрастным и пользоваться доверием обеих сторон. Формально арбитр обязан раскрывать любую личную или профессиональную информацию, которая вынуждает усомниться в его объективности. При этом важно разделять термины «независимость» и «беспристрастность». Первый означает, что у арбитра нет конкретных внешних интересов и связей, а второй — что он умеет не поддаваться собственным убеждениям или внешнему давлению при вынесении решений.
В последнее время в арбитражном сообществе используется еще такой критерий, как нейтральность. Это та же беспристрастность, но в более широком смысле, покрывающем не только сферу профессиональных интересов арбитра, но его геополитические воззрения. Это первостепенное требование для арбитров, рассматривающих споры с российским или санкционным элементом.
Кроме соблюдения формальных требований об экспертности, независимости и предвзятости, идеальный арбитр, по мнению старшего юриста Lansky, Ganzger, Goeth & Partners Елены Буровой, должен уметь отделять важные вопросы права от менее значимых, но в то же время не упускать детали и стремиться разобраться в сути спора. Если же дело рассматривает несколько арбитров, то важны социально-коммуникативные навыки и кооперативность для достижения решения. Дополнительно арбитр должен уметь ставить точку в дискуссии, когда каждая сторона уже воспользовалась равной возможностью представить свою позицию, добавляет старший юрист практики международных арбитражных и судебных споров АБ ЕПАМ Наталия Солдатенкова.
Как выбрать подходящего арбитра
➥ Выбираем способ назначения
Классическая модель в международном арбитраже — партийное назначение (party-appointment). В этом случае каждая сторона спора назначает одного арбитра, а те выбирают председателя трибунала. По словам юриста практики разрешения споров АБ Nordic Star
Александры Кузнецовой, это самая популярная модель, которая позволяет сторонам сохранить влияние на состав арбитров. Но есть риск, что «партийный» арбитр может подсознательно симпатизировать назначившей его стороне.
Альтернативный механизм — институциональное назначение, при котором арбитражный институт назначает одного или всех арбитров либо председателя. Часто регламенты предусматривают, что если сторона не назначила арбитра в срок или если истцы и ответчики не могут договориться о кандидатуре, то институт назначит арбитра самостоятельно.
Институту важно обеспечить эффективное разбирательство и вынесение исполнимого решения, поэтому он всегда стремится к номинированию беспристрастного арбитра.
Кроме того, в большинстве арбитражных центров есть комитеты по назначениям, добавляет управляющий партнер «Кульков, Колотилов и партнеры» Максим Кульков. Их цель — максимально независимо и беспристрастно разрешать вопросы, связанные с формированием состава арбитража. По мнению юриста, многие арбитражные институты стараются повысить прозрачность благодаря таким комитетам — они проверяют потенциальные конфликты еще до утверждения арбитра. Дополнительно арбитражные институты обычно требуют от кандидатов подписать декларации о независимости и самостоятельно раскрыть любые возможные конфликты интересов. Поэтому институциональное назначение считается более нейтральным, но и у этого механизма есть минусы. Так, стороны меньше контролируют процесс, а сами критерии выбора могут оставаться непрозрачными (например, центр может не раскрывать мотивы выбора арбитра).
В спорах с высокими ставками и политической чувствительностью качественный подбор арбитров очень важен. Именно поэтому есть смысл не оставлять назначение на откуп институту, а стремиться сохранить влияние сторон на выбор председателя, в частности через списочные процедуры.
При использовании списочной процедуры стороны представляют институту список потенциальных арбитров. Институт добавляет в него своих кандидатов и рассылает полный перечень сторонам. Они убирают тех, кого не хотят видеть в качестве арбитров, и ранжируют подходящие кандидатуры. Тот, кто наберет больше всего баллов, становится арбитром. По мнению Лысова, такая схема и ее разные модификации позволяют существенно повысить вероятность того, что в финальном списке останутся один или два компромиссных кандидата.
Кроме этого, в центрах при некоторых торговых палатах и в спортивном арбитраже могут быть закрытые списки арбитров. Это значит, что стороны могут назначить только лиц из определенного перечня. Арбитражный центр их предварительно проверяет и так гарантирует квалификацию кандидата. Но и у этого способа есть недостатки. Во-первых, закрытые списки существенно сужают выбор и приводят к повторяющимся назначениям одних и тех же лиц. А они, зная о гарантированных назначениях, могут быть более лояльны к своим сторонам. Во-вторых, попадание в список не устраняет стимул арбитра показать себя «благоприятным» для тех, кто его назначает, ради будущих назначений. Поэтому арбитражные центры уходят от жестких списков и позволяют сторонам выбирать любого компетентного специалиста. Это повышает шанс найти «идеального» арбитра под конкретный спор.
Какой бы способ назначения ни использовался, юристы дополнительно смотрят на репутацию арбитра. «Зачастую при выборе кандидата представители обращаются за отзывами к коллегам по арбитражному сообществу. Это один из наиболее ценных источников информации об арбитре», — делится Бурова. Это подтверждает и Харитонов: непубличные мнения профессионального сообщества часто перевешивают по значимости формальное соответствие критериям независимости.
➥ Исключаем предвзятость арбитра
Специалисты выделяют два вида предвзятости: осознанную и неосознанную. Первый вариант проявляется, когда арбитр целенаправленно занимает сторону одного из участников спора. Это может происходить по самым разным причинам — от личных взаимоотношений с представителями сторон до культурных предрассудков и даже корыстного умысла. Подобная ситуация часто приводит к отмене арбитражного решения в государственных судах. Один из примеров — отмена решения спортивного арбитража в Лозанне против олимпийского чемпиона по плаванию из Китая Сунь Яна. Арбитр по этому делу, итальянец Франко Фраттини, публично возмущался в социальных сетях жестоким обращением с животными в КНР и высказывался о цвете кожи китайцев.
Неосознанная предвзятость связана с тем, что арбитр руководствуется личным опытом, культурными и социальными стереотипами, не понимая этого. В отличие от осознанной предвзятости здесь нет умысла помочь одной из сторон. Например, арбитр подсознательно считает, что предприниматели из определенного региона чаще ведут себя недобросовестно, поэтому при оценке доказательств непреднамеренно склоняется к решению в пользу другой стороны. Выявить такой эффект сложно, поскольку сам арбитр может быть уверен в своей беспристрастности.
Чтобы выявить предвзятость арбитров и конфликт интересов, используют так называемые objective test и reasonable doubt test. Первый концентрируется на «объективных» обстоятельствах вроде финансовых или профессиональных связей с участниками спора, а второй оценивает, как бы воспринял ситуацию «справедливый и информированный наблюдатель». Но по словам Кайсина, арбитр с репутацией в арбитражном сообществе, скорее всего, сам откажется от мандата, если есть явные признаки зависимости.
При этом все шире применяются руководящие принципы Международной ассоциации юристов (IBA) с тремя списками — красным, оранжевым и зеленым, которые систематизируют возможные конфликты интересов. В первом списке собирают очевидные несовместимости, во втором — ситуации потенциальной предвзятости, а в третьем — не создающие угрозы беспристрастности.
В 2024 году руководящие принципы обновили, чтобы они учитывали современные реалии. Например, усилили требования по раскрытию информации, в частности об активности арбитров в социальных сетях. Кроме того, теперь арбитр должен отказаться от назначения, если правила профессиональной тайны не позволяют ему раскрыть информацию. По мнению Харитонова, принципы IBA в целом справляются с задачей и помогают оценить беспристрастность арбитра. Но они априори не могут учитывать все ситуации, уверена Солдатенкова.
IBA Guidelines и другие международные стандарты уже давно не являются — да и не могут быть — исчерпывающими по отношению ко всему спектру практических ситуаций, в которых стороны могут ожидать от арбитра раскрытия определенных обстоятельств или которые могут стать основанием для отвода. Эта проблема может решаться за счет общих разъяснений. Например, авторы IBA Guidelines обращают внимание на ключевую роль «Общих стандартов», применимых к более широкому спектру ситуаций, которые не названы в руководящих принципах напрямую.
При этом российским сторонам в условиях санкционного давления теперь крайне сложно выбирать непредвзятых арбитров. Есть, к примеру, кандидаты, которые открыто высказываются против РФ. «Это может быть их право, но возникает вопрос: могут ли они быть объективны и независимы? Отвечают ли они критерию беспристрастности?» — задается вопросом Всеволод Тараскин, партнер Дякин, Горцунян и Партнеры Чтобы исключить такие случаи, теперь часто проводят интервью с потенциальными кандидатами и задают им прямые и порой нетактичные вопросы о том, как они относятся к текущим событиям с участием России, рассказывает юрист.
Мы стали тратить гораздо больше времени на проверку арбитров: изучаем не только публикации и опыт, но и соцсети — посты, лайки, даже одобрение определенных политических позиций.
Но есть несколько проблем. Во-первых, многие юристы, которые строят карьеру на рассмотрении споров в качестве арбитров, сознательно избегают каких-либо комментариев по острым вопросам, потому что цена неправильно понятого высказывания может быть слишком высока, рассказывает Солдатенкова. Во-вторых, у многих есть закрытые аккаунты, уточняет юрист практики разрешения споров и расследований LEVEL Legal Services Всеволод Старцев. Это создает правовую дилемму: требование раскрытия такой информации, основанное на обязанности арбитра гарантировать отсутствие конфликта интересов, противоречит принципам защиты персональных данных, которые требуют согласия субъекта на обработку его данных.
При этом в России с 2024 года действует презумпция: если арбитр из недружественной страны, то он априори предвзят по отношению к российской стороне (дело № А45-19015/2023). В то же время юристы уверены, что идеальный арбитр для россиян необязательно будет именно из дружественной страны.
Для некоторых категорий споров идеальный арбитр будет скорее из недружественной юрисдикции. Например, если при рассмотрении спора, который затрагивает санкции, два арбитра будут из недружественных стран, то они могут быть менее восприимчивы к позиции арбитра из дружественной страны. С определенной вероятностью они будут более склонны воспринять позицию арбитра, который более похож на них по бэкграунду и майндсету: такой арбитр будет восприниматься как свой, а не чужой. А это будет иметь значение для достижения решения большинством.
Кроме того, многие международные контракты с участием российских сторон подчинены английскому праву, поэтому арбитр должен иметь компетенции, необходимые для разрешения подобных споров, уверен Харитонов. Таких экспертов можно найти в Гонконге или Сингапуре, но российские стороны продолжают выбирать западных арбитров, ориентируясь на их опыт и авторитет в арбитражном сообществе, делится Кайсин.
Параллельно появляются новые технологии, чтобы собирать и анализировать большие массивы данных. Разработчики LegalTech-продуктов создают алгоритмы, а они анализируют ситуации, когда арбитр в похожих обстоятельствах выносит решения в пользу определенных компаний или отраслей. Такие системы уже стали своего рода «скринингом», позволяющим сторонам оценивать потенциальные риски. Один из примеров такого сервиса — Arbitrator Intelligence. Программа собирает и анализирует судебные решения, формируя детальные профили арбитров с учетом отзывов участников и зафиксированных тенденций. Если искусственный интеллект выявит подозрительные совпадения или конфликты интересов, он подаст сигнал еще до начала разбирательства. Но качество работы подобных алгоритмов напрямую зависит от достоверности исходных данных: некорректная информация, заложенная в систему, усиливает искажения.
Как отвести неподходящего арбитра
Стороны могут влиять на состав арбитража не только через прямое назначение своего арбитра, но и косвенно — через отвод неподходящих кандидатов. Например, в ст. 13 закона «О международном коммерческом арбитраже» есть положение о том, что арбитр может быть отведен, если есть обоснованные сомнения в его непредвзятости или независимости. Подобное право сторон закрепляют и арбитражные регламенты различных центров.
Практика показывает, что все большее значение приобретают публичные высказывания личной позиции арбитра по политическим, религиозным или иным чувствительным вопросам, которые могут иметь отношение к сути или стороне спора и демонстрируют отсутствие беспристрастности. Один из наиболее ярких примеров — отвод в арбитраже Crescent Petroleum Co. International Ltd. v National Iranian Oil Company иранской компанией швейцарского арбитра Чарльза Понсе. Он публично высказывался на швейцарском телевидении о купании женщин-мусульманок в буркини, напоминает Бурова. Россия же не раз успешно добивалась отвода арбитров за поддержку антироссийской декларации, добавляет Старцев. Например, американского арбитра Андреа Бьорклунд отстранили от рассмотрения инвестиционного спора украинского миллиардера Рината Ахметова против России из-за публикации в LinkedIn о поддержке сбора средств для украинских военных.
При этом нераскрытие арбитром определенных фактов не может быть единственным основанием для отвода, уточняет Бурова. Но это имеет значение, если в целом есть сомнения в беспристрастности. Один из таких примеров тоже затрагивает Понсе. Так, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров отменил решение в инвестиционном арбитраже против Италии из-за того, что арбитр не раскрыл при назначении информацию о его прошлом уголовном преследовании в этой стране.
Если же сторона решается на отвод, то юристы советуют делать это с уважением, не винить институт и самого арбитра. Кроме этого, важно соблюдать установленные процессуальные сроки. И по словам юристов, лучше подавать соответствующее заявление в начале разбирательства. Если запросить отвод в конце, то можно подумать, что это из-за решения, а не из-за процессуальных нарушений.
Рассмотрение вашего спора беспристрастным трибуналом — фундаментальная гарантия, на которую стороны арбитража вправе рассчитывать. Но отвод — это крайняя мера, и институты должны относиться очень внимательно к аргументам стороны, которая все-таки приняла решение его заявить.
