На сайте Высшей квалификационной коллегии судей РФ опубликована статья доктор юридических наук, профессора Льва Виницкого "О недостатках законодательной регламентации участия специалиста в уголовном судопроизводстве".
В материале говорится, что использование помощи специалиста в расследовании затруднено несовершенством процессуальной регламентации.
Впервые эта процессуальная фигура была закреплена в УПК РСФСР 31 августа 1966 года Указом Президиума Верховного Совета РСФСР в ст. ст. 66-1, 133-1, 253-1, 275-1. Кодекс предусматривал конкретные случаи, когда следователь мог вызвать специалиста для оказания помощи при проведении следственного действия.
УПК РФ расширил возможности привлечения специалиста к расследованию. Теперь следователь может использовать помощь специалиста при проведении любого следственного действия. Закон увеличил и диапазон его возможностей. Согласно ч. 1 ст.58 УПК, специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его компетенцию. Однако процедура его деятельности не регламентирована.
1.Специалист — это лицо, обладающее специальными знаниями. Что следует относить к специальным знаниям — УПК не регламентирует. По этой причине возникла первая проблема в расследовании — что считать специальными знаниями?
В процессуальной литературе опубликовано большое количество точек зрения ученых по данному вопросу. Объем статьи не позволяет произвести их подробный анализ. Остановимся на наиболее значимых.
Д.В.Зотов пришел к выводу о том, что: "Понятие „специальные знания“ являются, в первую очередь элементом, определяющим процессуально- правовое положение только эксперта и специалиста. Иными словами, специальные знания — это сначала обязательный элемент процессуального статуса указанных субъектов, а уже потом качественный признак знания. Благодаря наличию специальных знаний эксперта и специалиста, их процессуальный статус разительно отличается от положений иных участников уголовного судопроизводства, которые вполне могут обладать различными научными знаниями".
Представляется, что данная позиция недостаточно аргументирована.
Согласно словарю русского языка термин специальный используется в двух вариантах: "1)предназначенный для кого-, чего-либо; 2)относящийся к какой-либо отдельной отрасли науки, техники, искусства…".Таким образом, специальными знаниями следует считать знаниями из какой-либо отрасли науки, техники, искусства или ремесла, потребовавшиеся при расследовании конкретного уголовного дела. Полагаем, что ими может обладать не только специалист, но и, в определенной мере, следователь.
Представляется обоснованной позиция А. Соловьева, считающего: "Прежде всего необходимо уяснить, как должен поступить обладающий соответствующими специальными познаниями следователь в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Представляется, что в указанной выше норме идет речь о разных целях использования познаний специалиста, в зависимости от чего возможны соответствующие варианты действий следователя. Наличие у последнего специальных познаний, на наш взгляд, может исключить необходимость привлечения специалиста для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В данных случаях отсутствие специалиста не должно повлечь отрицательных последствий для исследования обстоятельств преступления и получения доказательственной информации. Поэтому наличие у сторон и суда достаточных, на их взгляд, специальных познаний дает им возможность не прибегать в этих случаях к помощи специалиста".
Выдающийся дореволюционный русский ученый-юрист Иван Яковлевич Фойницкий писал, что экспертиза в процессе уголовном обуславливается техническим характером сведений или опытности, отсутствующим у суда, и необходимостью их для разъяснения дела. "Если эти сведения и опытность общежитейские и суд обладает ими, она излишня. Нет надобности в увеличительном стекле, когда глаз и без него со всей точностью и ясностью видит наблюдаемый предмет. Знания и опытность общежитейские перестают быть техническими, и приглашение для ознакомления с ними или для применения их особых лиц было бы ни для чего не нужной формальностью, ведущей лишь к осложнению дела. Несомненно — подчеркивает Иван Яковлевич, — что с распространением технических знаний многие вопросы, бывшие до того техническими, превращаются в общежитейские и для изучения их утрачивается нужда в лупе специалиста".
Спустя почти сто лет к аналогичному выводу пришел и А. А. Эксархопуло. Он отмечает: "…то, что вчера было специальным для определенного круга лиц, сегодня успешно осваивается другими; то, чем сегодня профессионально не владеет в силу новизны один следователь, другой уже использует вполне квалифицированно, личным примером „преобразуя“ знания специальные в общедоступные. Попытки объективно отделить специальные знания от неспециальных, предложив некоторые критерии, и в соответствии с ними оценивать совокупность обращения конкретных участников уголовного судопроизводства к сведущим лицам за разъяснением „специальных“ вопросов либо дачей экспертного заключения, ни к чему определенному до сих пор не привели и, надо думать, не приведут".
2. 4 июля 2003 года Федеральным законом № 92-ФЗ в УПК РФ был введен новый вид доказательств — заключение и показания специалиста (п. 3-1 ч. 2 ст. 74). В виду удивительно несовершенной законодательной техники, эта новелла вызвала в научных кругах весьма противоречивые отклики. Следует согласиться с одним из авторитетнейших российских процессуалистов В. Божьевым, "что нововведения не сопровождались установлением и инкорпорацией в УПК норм, предусматривающих процессуальный порядок получения указанных доказательств; структуру и содержание самого заключения; полномочия участников процесса, ответственных за ведение производства по делу; права других участников процесса, отнесенных к той или иной стороне".
Действительно, в ч. 1 ст. 74 УПК обращается внимание, что доказательствами по уголовному делу могут быть любые сведения,…, полученные в предусмотренном законом порядке. В анализируемом же случае порядок совершенно не регламентирован.
В.М. Быков задается вопросом: "Как оценивать рассматриваемую новеллу законодателя?" И отвечает: "Думается только положительно". Такой вывод он аргументирует тем, что: " новый вид доказательств расширяет возможности органов дознания, дознавателя, следователя и прокурора в доказывании по уголовному делу. Кроме того, заключение специалиста — это еще одна форма использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве".
С.А. Шейфер, наоборот, приходит к выводу, что: "Впечатление случайности, непродуманности и поспешности оставляет закрепление в УПК нового вида доказательства — заключение специалиста. Оно никак не вписывается в систему доказательств как сведений, полученных субъектом доказывания с соблюдением требований допустимости".
Разошлись мнения ученых и относительно содержания заключения специалиста.
Е.Р. Россинская подчеркивает, "что в отличие от эксперта специалист не проводит исследований материальных объектов. Заключение специалиста представляет собой письменную консультацию по вопросам, входящим в его компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч.3 ст. 80 УПК)".
А.М.Баранов и С.В. Супрун, ссылаясь на ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист вправе проводить исследование материалов уголовного дела с применением технических средств, к которым относятся и вещественные доказательства, заключают, что способ исследования объекта зависит от задач, сформулированных сторонами в вопросах.
Как видим, существуют прямо противоположные точки зрения
Отсутствие процессуальной регламентации привело к возникновению вопроса о возможности использования помощи специалиста для решения правовых вопросов.
И.Я. Фойницкий, например, отмечал, что закон разрешает формулировать перед экспертом вопросы "о нарушениях уставов казенных управлений, каковы устав лесной (1871/353, Тарасовых), устав питейный (общ. собр. 1875/50; 1885/35, Семенова); по некоторым делам о нарушении уставов общественного благоустройства, например, устава строительного (1868/551, Овечкина) и др.".
Следует отметить, что действующий процессуальный закон в ч. 3 ст. 1 прямо ориентирует правоприменителя на использование положений международных договоров. И если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные действующим УПК, то применяются правила международного договора. Согласно Венской конвенции, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 года "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" указывается, что, в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации, рекомендуется использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения). Могут ли в таком случае необходимые данные быть получены в виде заключения соответствующего специалиста закон ответа не дает.
3. Не известен и процессуальный порядок производства допроса специалиста. Единственно, в ст. 271 ч.4 отмечается, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Однако процедура допроса специалиста в законе не регламентирована. Полагаем, что это существенное упущение.
4. 2 декабря 2008 года Федеральным законом № 226 -ФЗ в ст. 5 УПК была введена новая процессуальная фигура — следователь-криминалист. В п. 40-1 отмечается, что это — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий или проводить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству.
Это нововведение еще больше запутывает вопрос об использовании специальных знаний в расследовании.
С одной стороны он, как и следователь, уполномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (см. п.п. 40-1 и 41). Получается, что их компетенция в этом вопросе совпадает. Тогда не известно, в каких случаях следователь-криминалист должен расследовать уголовное дело самостоятельно. В тех же случаях, когда он участвует в производстве следственного действия, то, судя по названию, он должен выполнять функции специалиста-криминалиста. А наделение его полномочиями самостоятельно проводить отдельные следственные действия без принятия уголовного дела к своему производству — прямо противоречит устоявшимся положениям теории доказательств. Такой процессуальной фигуры с изложенным набором полномочий уголовно-процессуальный закон еще не знал никогда. И вновь порядок его действий не регламентирован процессуальным законом.
5. 9 марта 2010 года Федеральный закон № 19-ФЗ уточнил компетенцию специалиста. Здесь отмечается: "При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного орана вправе требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов". Представляется, что данную редакцию можно понять, как возможность поручать специалистам указанные исследования! Законодатель, вместо того, чтобы разрешить в указанных случаях производство экспертизы, решил расширить полномочия специалиста, породив множество вопросов. Ведь не известно, каким документом следователя (дознавателя) должно оформляться поручение специалисту о проведении исследования. Из каких частей состоять процессуальный документ, озаглавленный заключение специалиста? Чем он отличается от заключения эксперта? Необходимо ли, кроме случаев предусмотренных ст. 196 УПК РФ, поручать производство экспертизы, если было проведено исследование специалистом? Если же обратится к ведомственным нормативным актам, посвященным использованию помощи специалиста в расследовании, то следует отметить, что в них вообще не содержится термина "заключение специалиста".
Разве при таком положении можно добиться единообразной и правильной практики применения закона?
И все-таки следует признать, что это нововведение — полшага вперед. Ибо существующий запрет на производство экспертизы до возбуждения уголовного дела приводил к сложным ситуациям, позволявшим не возбуждать уголовные дела по преступлениям совершаемым медицинскими работниками. Дело в том, что определить, есть ли вина врачей в несчастье или нет, могут только эксперты. Однако для получения возможности назначить экспертизу, нужно возбудить уголовное дело, а для этого нужно основание. Из объяснений лечащих врачей, как правило, такие основания почерпнуть просто невозможно. И практика пошла окружным путем. Привлечение врачей к ответственности начинается с гражданских исков. При рассмотрении гражданского иска решение о проведении экспертизы принимает суд. И уже потом пострадавший может вернуться к уголовному процессу, ибо решение гражданского суда и проведенная экспертиза становятся основанием для возбуждения уголовного дела.
Имеющая место законотворческая деятельность привела Председателя Конституционного Суда России В. Зорькина к необходимости обратить внимание на отрицательные тенденции развития отечественного законодательства, отметить нечеткость формулировок норм законодательных актов, слабую аналитическую и прогностическую оценку последствий принимаемых законодательных актов.
Примечательно в этом плане положение, нашедшее отражение в Постановлении шестого Всероссийского Съезда судей (ноябрь 2004 года). Здесь отмечается: "следует констатировать, что качество ряда принятых в последнее десятилетие законов заслуживает серьезно критики. Нормы многих из них признаны Конституционным судом Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации, большое число законов внутренне противоречиво, постоянно изменяется и дополняется, в том числе по причинам, не носящим объективно-необходимого характера, не всегда предусматривается механизм реализации норм. Все это создает трудности в правоприменительной практике, включая деятельность судов, увеличивает число обращений в суды всех уровней, нарушает права граждан и организаций.
Приято немало актов, толкование и применение которых представляет значительную сложность. Этим обстоятельством в значительной степени объясняются судебные ошибки".
Подводя итоги изложенному, следует отметить, что совершенствование отечественного процессуального законодательства задача первостепенная, о чем аргументировано пишут многие ученые и практики. И, чтобы изменения в УПК РФ всегда были средством его совершенствования, а практика применения единообразной, следует, на наш взгляд, поддержать предложение Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Зорькина, и создать "массовый, доступный для граждан печатный орган, где перед рассмотрением в первом чтении в Госдуме публиковались бы все законопроекты". В этом случае не придется гадать, что имел ввиду законодатель, и каковы пределы использования помощи специалиста при проведении расследования по уголовному делу.
