Механизм закрытия
Руководствуясь общей коллизионной нормой в п. 1 ст. 1210 ГК («Выбор права сторонами договора»), стороны действительно могут подчинить договор по приобретению акций иностранной компании российскому праву. Это относится не только к купле-продаже, но и к другим сделкам, включая опцион, дарение, отступное и прочее.
В то же время вопросы, касающиеся принадлежности акций иностранной компании и порядка перехода права собственности на них, будут, очевидно, регулироваться правом юрисдикции компании: только им будет руководствоваться лицо, осуществляющее учет прав на акции (например, секретарь компании, ведущий реестр акционеров), и это не может быть изменено соглашением сторон.
Это, впрочем, коррелирует и с п. 3 ст. 1210 ГК, согласно которому стороны могут договориться о применении к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество права, подлежащего применению к их сделке, без ущерба для прав третьих лиц. Очевидно, применение российского права в этом случае потенциально бы причиняло ущерб третьим лицам, которые полагались бы на данные реестра акционеров, имея все основания считать, что он достоверно отражает действительных собственников акций. Кроме того, согласно подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК («Личный закон юридического лица») на основе личного закона юрлица определяются внутренние отношения, в том числе отношения такого лица с его участниками (к которым, по сути, можно отнести и вопросы принадлежности акций).
В связи с этим сторонам необходимо понимать, в каком порядке осуществляется передача акций по иностранному праву, и соответствующим образом прописывать механизм исполнения (закрытия) сделки в договоре. Например, применительно к кипрской компании акции передаются, как правило, путем:
- оформления сторонами документа о передаче акций (instrument of transfer) и предоставления его секретарю компании;
- принятия директорами компании решения об одобрении передачи;
- внесения секретарем компании соответствующих изменений в реестр акционеров;
- аннулирования сертификата акций, выданного продавцу, и выдачи покупателю нового сертификата акций.
В любом случае, даже если в договоре максимально детально прописаны действия сторон на закрытии, нелишним будет также предусмотреть общее обязательство обеих сторон осуществлять любые иные действия, которые могут требоваться для оформления передачи акций в собственность покупателя.
Помимо этого, в случае с иностранными акциями по понятным причинам не будет работать диспозитивная норма п. 5 ст. 488 ГК («Оплата товара, проданного в кредит»), согласно которой с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Как минимум потому, что в отсутствие в праве соответствующей юрисдикции аналогичной нормы такой залог не будет оформлен лицом, учитывающим права на иностранные акции, без соответствующих прямых договоренностей сторон (что также вытекает и из логики п. 1 ст. 1206 ГК («Право, подлежащее применению к возникновению и прекращению вещных прав») с учетом статуса залога как вещного обеспечения). Однако отметим, что на практике стороны зачастую напрямую исключают действие этой нормы и в сделках в отношении акций или долей российских компаний.
Необходимо учитывать, что право некоторых юрисдикций или же устав иностранной компании может допускать переоформление акций на покупателя только после полной выплаты им покупной цены.
Заверения
Наиболее важными заверениями продавца в сделках M&A, разумеется, становятся заверения в отношении титула на продаваемые акции. Применительно к акциям иностранной компании покупателю необходимо четко сформулировать заверение в отношении титула продавца с учетом особенностей иностранной юрисдикции. Например, в странах англосаксонской правовой семьи привычное российскому юристу единое понятие права собственности разбивается на законное и бенефициарное право собственности (legal and beneficial title), в связи с чем необходимо получить от продавца заверение в наличии у него обоих таких титулов.
Кроме того, покупателю стоит помнить, что в отношении акций иностранной компании могут существовать обременения, не применимые к российским акциям и долям (хоть иногда и имеющие аналоги в российском праве). Например, трасты или специальные залоги, возникающие в пользу компании в силу закона или устава компании при невыполнении владельцем акций определенных обязательств в пользу компании. От продавца необходимо также получить заверение в их отсутствии.
Язык текста договора
Договор купли-продажи по российскому праву, вероятнее всего, будет составлен сторонами на русском языке. В то же время текст договора необходим будет и на языке юрисдикции компании, акции которой стали предметом сделки, или же на английском языке. Чаще всего это нужно для лица, осуществляющего оформление передачи акций, или для иностранных банков, через которые может проходить платеж покупной цены.
В связи с этим сторонам при проведении сделки необходимо заложить время и бюджет на подготовку качественного перевода договора или же изначально делать договор двуязычным. В последнем случае в самом договоре необходимо четко указать, какой из двух текстов превалирует в случае противоречий. Чаще всего таковым выбирают текст на русском языке в силу того, что договор регулируется российским правом, чтобы избежать потенциальных проблем с применением и толкованием российских юридических терминов.
При этом очевидно, что определенный объем договоренностей сторон не имеет прямого отношения к передаче акций или оплате покупной цены и как таковой вряд ли будет предметом изучения со стороны третьих лиц (к примеру, секретаря или директоров компании, акции которой передаются). Например, заверения в отношении продаваемого бизнеса или обязательства сторон по осуществлению определенных действий после закрытия сделки. Поэтому для экономии времени и бюджета на перевод стороны могут вынести такие договоренности за рамки основного договора, включив их в дополнительное соглашение к договору, составляемое только на русском языке.
Помимо этого, имеет смысл также четко прописать в договоре, на каком языке стороны будут направлять друг другу уведомления.
Валютные ограничения
Независимо от права, применимого к сделке, необходимо учитывать нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы) права страны суда, а также в ряде случаев права третьей страны, связанной, например, с исполнением договора.
В качестве примера таких сверхимперативных норм для российского контрагента можно привести ограничения, предусмотренные валютным законодательством, в частности общий запрет на осуществление валютных операций между резидентами. Так, с учетом признаков акций компании в конкретной юрисдикции они могут быть — и с большой долей вероятности будут — с точки зрения российского законодательства квалифицированы как ценные бумаги, и при этом «внешние ценные бумаги», а следовательно, и «валютные ценности». Соответственно, их передача между российскими юридическими лицами или гражданами РФ будет подпадать под запрет.
В этом случае стороны могут, например, использовать исключение, предусмотренное подп. 6 п. 1 ст. 9 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», допускающее передачу иностранных акций при условии учета прав на них в российском депозитарии и осуществлении расчетов в рублях. Однако далеко не всегда учет прав на иностранные акции целесообразен или в принципе возможен в российском депозитарии.
Одним из альтернативных решений может быть, к примеру, передача акций от продавца к покупателю не напрямую, а через посредника-нерезидента, когда акции в качестве промежуточного шага передаются нерезиденту (например, иностранной компании, единственным акционером которой выступает российский продавец), а затем уже покупателю.
Разрешение споров
Наконец, в случае применения российского права к сделке в отношении акций иностранной компании еще более важным становится выбор способа разрешения споров, вытекающих из договора, в особенности в отношении вопросов, касающихся самих акций.
Пожалуй, наиболее эффективным способом разрешения таких споров будет арбитраж, поскольку его решение потенциально легче приводимо в исполнение в соответствующей юрисдикции (поскольку большинство стран присоединились к Нью-Йоркской конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 года, нежели решение российского государственного суда. При этом с учетом применимого к сделке российского права целесообразным представляется использовать именно российские арбитражные институты и русский язык разбирательства, чтобы избежать потенциальных проблем с применением и толкованием положений договора по российскому праву.