В июле 2023 года в ст. 33 закона «О защите конкуренции» внесли изменения, предусмотревшие новую для российского антимонопольного регулирования возможность проведения очного рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия (далее — ходатайство). Уже в августе ФАС разработала порядок проведения очного рассмотрения ходатайств.
Предпосылкой для перехода к очному рассмотрению стал предварительный вывод антимонопольного органа об ограничении конкуренции вследствие совершения сделки, который излагается в заключении по результатам рассмотрения ходатайства, основанием — вынесение соответствующего определения по инициативе ФАС или по обращению заявителя.
Стоит отметить, что традиционный подход антимонопольного органа к рассмотрению сделок, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке, предполагает либо отказ в согласовании сделки, либо выдачу сторонам (как правило, приобретателю) предписания, содержащего меры по обеспечению конкуренции.
На наш взгляд, подготовка заключения и предоставление возможности перехода к очному рассмотрению ходатайства — это сигнал со стороны контролирующего органа для участников сделки о том, что ведомство скорее ориентировано на согласование сделки с предписанием, чем отказ, и готово рассматривать меры по обеспечению конкуренции.
Предписание по результатам осуществления государственного контроля за экономической концентрацией представляет собой выдвигаемые антимонопольным органом обязательные условия, без выполнения которых сделка не может признаваться согласованной с ФАС.
В практике выделяют:
- поведенческие предписания, то есть направленные на выполнение определенных поведенческих условий (разработка политик, процедур, типовых договоров, осуществление обоснованной ценовой политики и т. д.);
- структурные предписания, направленные на изменение структуры затрагиваемых сделкой товарных рынков (например, отчуждение активов участников сделки для сокращения доли на товарном рынке).
Например, поведенческое предписание, направленное на обеспечение взятых на себя дополнительных социальных обязательств, было выдано «Корпоративному центру ИКС 5» и «Смарту». Им указали установить предельный уровень торговых наценок на социальную продуктовую корзину (предписание ФАС от 19.06.2023 № ГМ/48068/23). Структурные предписания характерны для сделок, предполагающих объединение рыночных долей прямых конкурентов в результате горизонтальной концентрации (разъяснение ФАС от 11.06.2021 № 19 «Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией», утв. протоколом Президиума ФАС от 11.06.2021 № 3).
Если обратиться к порядку проведения очного рассмотрения ходатайств, то стоит сказать, что процедура очень похожа на комиссионное рассмотрение ФАС антимонопольных дел, за тем исключением, что как такового оппонента у сторон сделки нет.
Так, при выявлении возможного ограничения конкуренции на товарном рынке из-за совершения сделки антимонопольный орган направляет подателю ходатайства и иным участвующим в сделке лицам:
- заключение об обстоятельствах ходатайства, которое должно содержать обстоятельства, установленные по результатам его рассмотрения;
- информацию, полученную по запросам ФАС;
- описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы антимонопольного органа о том, что заявленная в ходатайстве сделка может привести к ограничению конкуренции.
Кроме того, в заключении антимонопольный орган должен отразить предлагаемые условия, которые могут быть установлены им по отношению к сторонам сделки для обеспечения конкуренции. Получив заключение, стороны сделки вправе инициировать очное рассмотрение ходатайства, направив соответствующее обращение в ФАС. Инициировать очное рассмотрение ходатайства может и сам антимонопольный орган. О переходе к очному рассмотрению ходатайства антимонопольный орган выносит определение.
Разработанным ФАС порядком предусмотрено, что при неявке заявителя и иных заинтересованных лиц очное рассмотрение ходатайства не проводится (приказ ФАС от 25.08.2023 № 576/23 «Об утверждении Порядка проведения очного рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией»). То есть как таковой возможности отложения рассмотрения не предусмотрено. Вместе с тем полагаем, что в этом случае применима аналогия с комиссионным порядком рассмотрения антимонопольных дел и, когда есть уважительные причины, заявитель вправе ходатайствовать о переносе даты очного рассмотрения ходатайства.
Во время очного рассмотрения ходатайства стороны сделки вправе представлять доказательства относительно установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе относительно возможного ограничения конкуренции на рынке в результате сделки.
Кроме того, как указано выше, очное рассмотрение ходатайства, по сути, представляет возможность легального диалога с контролирующим органом относительно условий потенциального предписания и конкретных действий, направленных на обеспечение конкуренции. Для получения положительного решения по тем сделкам, которые предполагают очное рассмотрение ходатайств, очевидно, недостаточно грамотного формирования пакета документов. Поэтому при переходе к очному рассмотрению ходатайства стоит оценить возможности сторон для выполнения предписания антимонопольного органа и, возможно, занять проактивную позицию, предложив свои условия по обеспечению конкуренции.
На наш взгляд, рассмотренная новелла антимонопольного законодательства повысит прозрачность контроля антимонопольным органом экономической концентрации и предоставит возможность сторонам сделки добиваться исполнимых предписаний даже в случае возможного ограничения конкуренции на рынке.