Отказавшийся от депутатского мандата председатель Госдумы 5-го созыва Борис Грызлов любил гордиться тем, что под его руководством нижняя палата российского парламента приняла рекордное количество законодательных актов. Многие специалисты, в свою очередь, утверждали и утверждают, что Дума превратилась в простую машину для голосования за подготовленные по указке президента или правительства законы, а качество этих документов зачастую не выдерживает никакой критики.
Вопиющим примером стало отклонение Советом Федерации закона, который переводил коллегиальное рассмотрение уголовных дел по ряду тяжких и особо тяжких преступлений из судов районного звена в областные. Испортила его именно Дума: полпред президента в СФ Александр Котенков говорил, "после второго и третьего чтения к документу появилась масса претензий".
Еще один законодательный акт, вызывавший и продолжающий вызывать серьезную критику — это уже подписанный президентом Медведевым федеральный закон "О внесении изменений в ФЗ „О защите конкуренции“ и некоторые другие законодательные акты РФ", который принято назвать базовым законодательным актом так называемого "третьего антимонопольного пакета". На один из его недостатков обращает внимание Юлий Тай, управляющий партнер адвокатского бюро "Бартолиус".
***
Что такое группа лиц, согласно п.1 ст.9 закона "О защите конкуренции"? Это совокупность лиц, соответствующих одному или нескольким приведенным в законе признакам. Ключевым из них является критерий контроля одного лица над другим, споров не вызывающий.
Еще одним признаком наличия группы законодательство теперь, после принятия третьего антимонопольного пакета, признает связанность лиц через выдвижение кандидатов в органы управления другого лица. Согласно пп.7 п.1 ст. 9 закона о защите конкуренции, группой лиц признаются хозяйственное общество, с одной стороны, и физическое или юридическое лицо, с другой, если по предложению последних назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества. Такой подход представляется в корне неверным.
Этот признак — "признак выдвижения" — не способен отражать наличие той степени связанности лиц, которая и формирует группу. Предложение определенной кандидатуры на должность единоличного исполнительного органа, если она впоследствии была поддержана необходимым числом голосов органа управления, уполномоченного принимать соответствующее решение, не влечет возникновения и не отражает существование контроля лица, предложившего кандидатуру, над хозяйственным обществом. Этот вывод можно обосновать тем, что решение о назначении лица на должность единоличного исполнительного органа принимается коллегиальным органом, то есть сам по себе факт выдвижения кандидатуры не влечет безусловное, однозначное занятие кандидатом соответствующей должности. Полномочиями единоличный исполнительный орган наделяется не предложившим кандидатуру лицом, а уполномоченным органом хозяйственного общества. Это означает, что возможная связанность предложившего лица и кандидата опосредуется волеизъявлением органа управления хозяйственного общества, что делает эту связанность беспредметной и с правовой точки зрения не имеющей ценности. Кроме того, бывают случаи, когда к предложению определенной кандидатуры присоединяются по разным причинам еще несколько лиц. В таких случаях неверно автоматически распространять на присоединившихся режим одной группы лиц.
Законодательства иностранных государств с развитыми правопорядками — стран ЕС, в том числе Германи и Франции, а также США, Китая, Бразилии и Турция — отчетливо свидетельствуют о том, что предложение кандидатуры на должность единоличного исполнительного органа не влечет возникновения группы лиц между хозяйственным обществом и предложившим лицом. В законодательствах этих стран ключевой в определении группы лиц является концепция контроля.
Понятие "группа лиц" используется с целью определения экономических ресурсов, доступных группе, конкурирующей на рынке, а при отсутствии контроля отсутствует влияние на конкуренцию и получение экономических ресурсов. Предложение на должность не дает предлагающему лицу прав контроля и, как следствие, возможности использовать экономические ресурсы группы лиц или определять стратегию ее поведения на рынке.
Использование критерия выдвижения в качестве основания для включения лиц в группу влечет искусственное, формальное, не имеющее экономической составляющей увеличение размера группы и ее активов. Результатом может являться необоснованное "создание" групп лиц в тех случаях, если одно и то же физическое лицо задействовано в органах управления нескольких хозяйственных обществ, никак не связанных друг с другом или даже являющихся конкурентами. По этим причинам рассматриваемый признак не имеет значения для конкуренции на рынке.
Принятый законопроект был внесен в Госдуму о инициативе Федеральной антимонопольной службы. В изначальной редакции ФАС документ предусматривал исключение из числа признаков группы лиц "признака выдвижения". В пояснительной записке говорилось, что предлагается отказаться от таких связей лиц в группе, которые сложно установить в практическом применении закона или не использующиеся на практике. Действительно, "признак выдвижения" невозможно эффективно администрировать, ФАС лишена возможности проверять его наличие во всех случаях, когда решается вопрос о наличии или отсутствии группы лиц. Существующая судебная практика арбитражных судов подтверждает, что ни ФАС России, ни арбитражные суды не используют признак, указанный в пп.7 п.1 ст.9 закона, для установления группы лиц. Получается, что и этот закон испортили в Госдуме, а далее по цепочке ее депутаты поправить не удосужились.
