Исходя из положений гражданского законодательства, компании (АО и ООО) в случае критического уменьшения чистых активов должны сами объявить о своей ликвидации. Кроме того, контрагенты, акционеры или налоговики могут самостоятельно обратиться в суд с требованием ликвидировать общества в такой ситуации. Спорность обсуждаемой нормы проявилась еще в 2001 году. Тогда АСГМ постановил прекратить деятельность стабильно работающей телекомпании «ТВ-6» (ЗАО «МНВК») по иску ее акционера «Лукойл-гарант». В обоснование такого решения суд сослался на то, что стоимость чистых активов компании на протяжении трех лет подряд была отрицательной. Хотя на момент рассмотрения этого спора ответчик отчитался о получении чистой прибыли (дело № А40-15139/01-65-94).
Если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов ООО/АО окажется меньше их уставного капитала, общество обязано увеличить стоимость чистых активов до размера уставного капитала или зарегистрировать в установленном порядке уменьшение уставного капитала. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.
Источник: п. 4 ст. 90 и 99 ГК
В итоге разбирательство дошло до Конституционного суда. КС указал, что ликвидировать организацию стоит только в том случае, когда такая мера действительно способствует защите прав кредиторов, а угроза их имущественному положению реальна (Постановление № 14-П от 18 июля 2003 года). Судьи КС подчеркнули, что уменьшение стоимости чистых активов еще не является основанием для незамедлительного прекращения работы фирмы. То есть ликвидация организации лишь по такому формальному признаку невозможна. При этом акционеры должны иметь возможность поправить финансовое состояние своего предприятия, резюмировал Конституционный суд.
После этого решения спорные нормы ГК стали применяться в той трактовке, которую дал КС РФ, говорит Ольга Бенедская, советник "Муранов, Черняков и партнеры". В подобных разбирательствах суды начали учитывать конкретные обстоятельства, продолжительность ситуации с уменьшением активов, наличие или отсутствие вредных последствий, а также факт их устранения, добавляет эксперт.
Это привело к тому, что суды отказывали налоговикам в принудительной ликвидации компании, рассказывает советник "Saveliev,Batanov&Partners" Юлия Михальчук: «Они ссылались на малозначительность нарушения и поясняли, что общество может принять меры по стабилизации имущественного положения и обеспечению платежеспособности». Об этом свидетельствует и судебная практика (дела № А41-96817/2015, № А41-74235/2014, № А41-49477/2013). Если же деятельность фирмы пытался прекратить ее контрагент, то суд отказывал ему, разъясняя, что у кредиторов нет права на такое требование по отношению к своим должникам (дело № А60-33819/2016). Вместе с тем у бизнеса оставались серьезные юридическое риски, связанные с существованием этих норм, обращает внимание она: «Законный «рычаг давления» мог применяться по слишком широкому усмотрению суда и порою весьма «избирательно» или даже «изобретательно», говорит Бенедская.
Кто выиграет от поправок в ГК
Чтобы исправить эту ситуацию, Минэкономразвития в начале марта этого года представило проект закона, который предусматривает исключить из ГК спорные положения (ч. 4 ст. 90 ГК и ч. 4 ст. 99 ГК). Документ уже прошел этап общественного обсуждения и теперь отправлен на финальную доработку. В пояснительной записке разработчики указывают, что «формальное условие ликвидации обществ в виде отсутствия доходности» не свидетельствует о том, что предприятие не может исполнять обязательства перед кредиторами и тратиться на обязательные платежи.
Спорные нормы являются своего рода анахронизмом, не отвечающим реальному положению дел. Дело в том, что в существующих экономических реалиях ни уставной капитал, ни балансовая стоимость активов не являются абсолютными показателями, в полной мере отражающими финансовое положение компании. При таких обстоятельствах применение столь радикальной меры, как принудительная ликвидация, только по формальным основаниям выглядит, на наш взгляд, чрезмерным инструментом. Более того, действующая процедура уменьшения уставного капитала до размера чистых активов компании является весьма затратной для компании с точки зрения организационно-технических, временных и материальных ресурсов.
В документе указано, что для защиты интересов кредиторов существуют другие критерии оценки финансовой состоятельности общества (платежеспособность и т. д.). Инициаторы поправок акцентируют внимание на том, кто выиграет от таких изменений: инфраструктурные инвестиционные проекты на условиях концессионных соглашений и соглашений о государственно-частном партнерстве.
Авторы отмечают, что для реализация проектов, структурированных на принципах ГЧП, создаются специализированные компании, у которых на протяжении нескольких лет чистые активы могут быть меньше уставного капитала. Такое положение дел является общераспространенной практикой и ликвидировать эти организации не следует, ведь они способны исполнять принятые на себя обязательства, подчеркивается в документе. Маргарита Духова, юрист практики ГЧП "Максима Лигал", согласна с Минэком и отмечает, что подобные проекты в большинстве своем являются долгосрочными (соглашения заключаются в среднем на 20–30 лет). Из указанного периода инвестиционная стадия может занимать от 2 до 5 лет в зависимости от того, что является предметом договора и в отношении какого объекта заключили его. «Лишь на стадии эксплуатации через определенное количество времени инвестор может рассчитывать на возврат вложенных инвестиций, когда созданный объект начинает приносить прибыль», – добавляет эксперт.
От обсуждаемых изменений выиграют и многие стартапы, уверена Бенедская. По ее словам, речь идет о проектах, которые запущены за счет кредитных средств: «Для таких фирм отрицательные чистые активы не один год после запуска являются нормой». Партнер «Зарцын, Янковский и партнеры» Роман Янковский подтверждает, что у подобных организаций обычно большое количество пассивов на балансе: «Часто инвестиции оформляются займами и формально у стартапа несколько лет может быть плановая убыточность». Для непубличного общества это не являлось большой проблемой, но все-таки лучше существовать по закону, констатирует эксперт: «Опять же, отчетность не придется подчищать».
В целом плюсы получат и не очень прибыльные компании из самых разных отраслей, обобщает Александр Титов, партнер Noerr: «Их таким образом освободят от обязанности поддерживать на плаву свои неприбыльные дочерние фирмы». Он объясняет, что уставный капитал – часто основная и самая простая форма финансирования «дочек» участниками (особенно иностранными инвесторами): «А достигать высокой прибыли каждый год бывает проблематично».
Критика законопроекта
Однако не все эксперты оценивают предложение Минэка позитивно. Оксана Петерс, управляющий партнер "Тиллинг Петерс", считает законопроект спорным: «Полная отмена этих норм ГК представляется необоснованной». Она считает, что на практике такие поправки могут поставить под угрозу интересы кредиторов компаний: «Ведь их нужно уведомлять о намерении общества уменьшить уставный капитал, так как после этого решения кредиторы имеют право требовать досрочного исполнения соответствующих обязательств». Елена Батура, руководитель проектов S&K Вертикаль, тоже обращает внимание на то, что обсуждаемые изменения порождают правовую неопределённость, когда речь идет о предприятии в неудовлетворительном финансовом состоянии. Она опасается возможных злоупотреблений со стороны убыточных организаций, когда кредиторы таких фирм не будут иметь достоверных сведений о плачевном состоянии компаний.
Вместе с тем Петерс полагает, что норму о ликвидации просто стоит видоизменить. Она предлагает это сделать таким образом, чтобы ответственность по обязательствам общества солидарно с ним несли и его участники: «В той части, в которой стоимости чистых активов недостаточно для исполнения обязательств перед кредиторами компании».
Эксперт считает разумным прописать для обсуждаемой ситуации следующие варианты: ликвидировать общество, если стоимость чистых активов станет меньше минимального размера уставного капитала, или обязать такую организацию сообщить всем своим кредиторам об этом факте. Все это нужно для того, чтобы контрагенты знали о своей возможности предъявить требования в солидарном порядке как к обществу, так и к его участникам. Петерс уверяет, что сейчас слабо защищаются интересы кредиторов, размер требований которых не позволяет им добиться исполнения судебного решения или инициировать банкротство подобных предприятий.
Если участниками убыточных обществ являются физлица, то кредиторы могут предъявить иск им, отмечает эксперт. Однако эти попытки обычно оказываются безуспешными (дело № 33-30533/2015). Еще один вариант – привлечь участников общества к ответственности, если те не оплатили доли в уставном капитале, говорит Петерс. Но и в такой ситуации суд может отказать в иске, ссылаясь на то, что кредитор не представил доказательства, которые подтверждают неоплату уставного капитала (дело № 33-18055/2017).
Однако Камиль Ситдиков, юрист практики разрешения споров юрфирмы Eterna Law, не разделяет перечисленные опасения коллеги. По его словам, минимальный размер уставного капитала фактически не защищает интересы кредиторов: «Точно так же и его большой размер не гарантирует наличие у должника ликвидных активов». Вот и Янковский соглашается с такой позицией, подчеркивая, что все давно привыкли к символическому значению уставного капитала в России. А обсуждаемая инициатива сделает этот правовой институт еще большей формальностью, резюмирует он.
Что еще надо поменять
Эксперты считают необходимым поправить и ряд других норм, которые регулируют работу компаний. По словам Петерс, устаревшим положением ГК можно назвать требование об обязательной регистрации АО и ООО по определенному адресу места нахождения. Она поясняет, что эта норма привела к возникновению бизнеса по «продаже» таких адресов и как следствие – появлению «адресов массовой регистрации». Но слепо отменять такое положение нельзя, считает эксперт: «Ему потребуется найти адекватную замену, которая позволит применять нормы о юридически значимых сообщениях и обязательном соблюдении порядка досудебного урегулирования некоторых споров».
Янковский считает актуальной поправку, которая введет «волезамещающее решение суда». Юрист разъясняет, что наши суды пока технически не могут заставить участников общества исполнить целый ряд обязательств из корпоративного договора: «Например, выпустить дополнительные акции». Из-за этого получается парадоксальная ситуация, констатирует он: «Определенные условия можно включить в корпоративное соглашение, но суд не может потребовать их выполнить».
Помимо этого некоторые положения гражданского законодательства делают непопулярными конкретные организационные правовые формы. Янковский замечает, что сейчас недооценены непубличные АО: «В первую очередь из-за длительной и путаной процедуры регистрации выпуска ценных бумаг. Поэтому малый бизнес не применяет такую форму».
По мнению Михальчук, надо "навести порядок" с контролирующими лицами, которые работают по трудовому договору: "Например, заместители директоров или руководители подразделений". Она объясняет, что по гражданскому законодательству эти сотрудники могут отвечать полностью за долги фирмы: «Но на них распространяются и нормы трудового кодекса, которые ограничивают размер убытков величиной одной месячной зарплаты». В итоге, когда дело рассматривает арбитражный суд, привлекают к ответственности на полную сумму, а при рассмотрении такого дела в суде общей юрисдикции ответчик защищается трудовым законодательством и компенсирует убытки только в пределах месячного заработка. На практике озвученная проблема пока вообще никак не решена, подчеркивает юрист.
А Бенедскую не устраивает существующий запрет на создание общества другим, состоящим из одного лица. Существование такой нормы спровоцировало построение схем по ее обходу, рассказывает она: «Так появились компании, в которых одному участнику принадлежит 99,99 % уставного капитала, а второму – 0,01 %». «Вне закона» в какой-то момент оказалось большое количество 100% «дочек» АО, созданных в процессе приватизации, вспоминает эксперт. Она предполагает, что таким запретом законодатель хотел не допустить уклонения единственного участника общества (учредителя) от ответственности за действия созданной им «дочки». Но с такими злоупотреблениями гораздо успешнее борется набирающая силу доктрина «снятия корпоративной вуали», резюмирует Бенедская.