Субсидиарная ответственность: больше строгости или больше неопределенности
Любое лицо может стать контролирующим, их круг теперь неограничен, заявил партнер АГП Алексей Городисский.
Практика не ограничивает доказывание формальными признаками – можно доказывать степень вовлеченности лица, значительность влияния и т. д. Вторая тенденция – ужесточение ответственности руководителей и топ-менеджеров за доведение до банкротства.
Как подтвердил управляющий партнер КА «Ковалев, Тугуши и партнеры» Сергей Ковалев, баланс перешел на сторону кредиторов. Например, в число контролирующих лиц включили тех, кто получает выгоду от недобросовестного или незаконного поведения директора. В письме ФНС № СА-4-18/16148@ от 16 августа 2017 года говорится также о разделении центров прибылей и убытков [на разных юрлиц – «Право.ru»]. По словам Ковалева, это может происходить через займы и аренду. По мнению докладчика, обе модели имеют право на существование, а возможность «переквалифицировать» эти сделки в вывод активов создает огромные и неуправляемые риски.
Что нужно доказать для привлечения к субсидиарной ответственности (и как защищаться), рассказал руководитель проектов Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья» Виктор Спесивов. По его словам, руководителям все сложнее доказать, что они действовали разумно.
Опровержение презумпций и «обвинений» следует строить на том, что банкротство обусловлено внешними факторами. Подобное доказывание со временем все больше будет уходить в экономические, бухгалтерские и т. п. экспертизы.
О том, как суды разрешают споры о привлечении к субсидиарной ответственности, рассказала партнер, руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса «Пепеляев Групп» Юлия Литовцева. Она рассказала о банкротном деле АО «Орбита» № А32-9992/2014, в котором ВС привлек к субсидиарной ответственности одно из контролирующих банкрота лиц. В нем вторая кассация изменила исчисление срока подозрительности, которое по правилам составляет два года, и ввела новое понятие – «злоупотребление правом не быть привлеченным к ответственности», перечисляла Литовцева. Она также проанализировала постановление КС от 8 декабря 2017 года № 39-П по делу Ахмадеевой на тему, когда руководители и бухгалтеры должника должны платить налоги за свою фирму. Трактовку этой позиции дала ФНС (письмо от 9 января 2018 № СА-4-18/45@), но ее Литовцева считает слишком ограничительной. Например, ФНС полагает, что «позиция КС применима только к деликтной ответственности». Но выходит, что тот, кто совершил преступление, лучше защищен, чем тот, кто не совершал, объяснила Литовцева.
С развитием института субсидиарной ответственности разбирательства имеют все больший экономический уклон. Смогут ли суды оценивать деловые решения, которые принимаются в компании, порассуждал партнер юрфирмы «Рустам Курмаев и партнеры» Дмитрий Клеточкин.
Непонятно, что такое добросовестность, а что – нет. В одном из дел суд нам попенял, что мы продавали металл на 7% ниже рынка.
По словам Клеточкина, в условиях неплатежеспособности встает еще один вопрос: когда гендиректор и акционеры должны подавать заявление о неплатежеспособности? «Если мне надо вернуть миллиард – идти в суд или ждать, а вдруг я эти деньги еще заработаю?» – спрашивал Клеточкин. Ответа, по его словам, не дают ни закон, ни практика.
Кроме субсидиарной ответственности, заставить контролирующее лицо платить по долгам компании можно с помощью деликтной. Их сравнил руководитель практики банкротства юрфирмы «Инфралекс» Станислав Петров. У институтов масса общего, но есть и различия. Кардинальное – в том, что возмещение убытков является общим институтом, можно инициировать до банкротства. С другой стороны, в деле о банкротстве могут требовать возмещения кредиторы должника, а не только участники общества, руководители т. п.
Выиграть процесс против контролирующего лица – это полдела. После этого кредиторы должны выбрать способ распоряжения долгом: продать (по умолчанию), взыскать задолженность или уступить право требования кредитору. Проблемы в этой сфере перечислил партнер BGP Litigation Сергей Лисин. Одна из них – пропуск срока на выбор способа. Кредитору дается 10 дней на то, чтобы отправить уведомление об этом управляющему, а тот должен получить письмо в течение 20 дней. «Но что, если ты нарушил 10 дней, но в 20 уложился или наоборот? – задался вопросом Лисин. – Или пропустил оба срока, но сделал выбор перед заседанием? Не вижу в этом ничего плохого. Почему мы считаем, что регламентация жесткая?».
О программе для юристов, которая помогает им вести банкротные дела, рассказал начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка Евгений Акимов. По его словам, работа со временем усложняется: появились электронные торги, надо раскрывать больше информации и т. д. В ней помогает единая система для работы с требованиями, процедурами, имуществом, собраниями кредиторов Bankro.TECH. Она создана Сбербанком совместно с «Право.ru», рассказал Акимов. Bankro.TECH помогает моделировать результаты собрания кредиторов, формирует ходатайства и заявления в пару кликов и т. п.
Участники первой сессии «Банкротство: как процедура работает на практике. Ожидания и реальность для законодателя». Слева направо: Оксана Мучараева, ФНС России; Рустем Мифтахутдинов, МГЮА; Дмитрий Скрипичников, Российский союз СРО АУ; Олег Зайцев, РШЧП; Николай Покрышкин, KK&P; Евгений Акимов, Сбербанк; Юлия Ильчук, «Право.ru».
«Белые», «серые» и «черные» схемы в банкротстве
«Оспаривание платежей третьих лиц за должника» – такова была тема доклада партнера юрфирмы «Кульков, Колотилов и партнеры» Николая Покрышкина. Суть схемы в долге, который возник ранее у формального третьего лица перед должником. Его потом получает один из кредиторов в обход других. Такие факты сложно выявить, рассказал Покрышкин. Другие кредиторы не видят, что за схемой стоит вполне платежеспособный кредитор, излагал юрист. В то же время, если схему удастся вскрыть, конкурент вернет полученные деньги прямо в конкурсную массу. Для этого Покрышкин советует «вытягивать» сведения о погашении с помощью возражений на включение в реестр, анализировать выписки по банковским счетам, изучать график погашения обязательств, баланс, материалы налоговых проверок должника и его контрагентов и т. п.
Иногда злоупотребления направлены, наоборот, против кредитора, которому платят. О ситуациях, когда за банкрота платят участники и третьи лица, рассказал юрист юрфирмы «Ильяшев и Партнеры» Дмитрий Константинов. С точки зрения гражданского права кредитору все равно, кто ему заплатит, но злоупотребления здесь были, причем массовые, отметил Константинов. Например, мелкий кредитор подавал заявление на банкротство, но крупная аффилированная компания возвращала долг за несостоявшегося банкрота, а вскоре запускала его ликвидацию. По его словам, ВАС боролся с подобными злоупотреблениями с 2013 года; это продолжает делать ВС.
Не все аффилированные кредиторы недобросовестны, заверила руководитель практики сопровождения банкротств Alliance Legal CG Алина Пальцева: «Встречаются и те, которые добросовестны и аффилированы лишь формально».
В отсутствие выработанных критериев определения фактической аффилированности, при рассмотрении дел о банкротстве необходимо искоренять формальный подход, сторонам по делу занимать активную процессуальную позицию, чтобы помочь суду «понять» общую картину возникновения задолженности.
Пальцева советует доказывать, что долги «настоящие», собирать первичку, выписки по счетам, раскрывать реальную деловую цель. Чтобы облегчить положение добросовестных кредиторов, нужно законодательно закрепить критерии фактической и формальной аффилированности, полагает эксперт.
Участники второй сессии «Субсидиарная ответственность: ключевые нововведения, толкование, регулирование». Слева направо: Юлия Литовцева, «Пепеляев Групп»; Сергей Ковалев, КА «Ковалев, Тугуши и партнеры»; Алексей Городисский, АГП; Максим Петров, «Фрейтак и сыновья»; Станислав Петров, «Инфралекс»; Виктор Спесивов, «Фрейтак и сыновья».
О «банкротстве с уголовным элементом» рассказал управляющий партнер АБ «ЗКС» Денис Саушкин. Он поделился распространенными схемами:
– «корейский контейнер» – документы, которые должен получить ликвидатор, «неожиданно» уничтожают в ходе непредвиденного случая;
– «гномы» – гендиректором назначают иностранного гражданина или оформляют ЭЦП на подставное лицо. Иностранный гражданин принимает на себя риски субсидиарной ответственности;
– «ручеек» – часть дружественной задолженности раздробляется и уступается нескольким физлицам, что позволяет растянуть процедуру;
– «Хошимин» – в процедуру вводят кредитора-резидента страны-участницы Конвенции о вручении судебных документов от 15 ноября 1965 г., что позволяет затянуть процесс.
Чтобы снизить риски, Саушкин посоветовал анализировать документы на предмет установления физлиц, изучить сведения о местонахождении, контактах, связях конкретных лиц, провести исследования/экспертизы. Не лишне пригласить адвоката, который разбирается в экономических уголовных делах, чтобы он дал оценку вашему плану действий, отметил Саушкин.
Участники третьей сессии «В банкротном процессе: ответственность сторон, злоупотребления и практика». Слева направо: Сергей Лисин, BGP Litigation; Николай Покрышкин, KK&P; Сергей Ковалев, «Ковалев, Тугуши и партнеры»; Дмитрий Константинов, «Ильяшев и партнеры»; Алина Пальцева, Alliance Legal CG; Денис Саушкин, «ЗКС».
Физлица, оспаривание торгов в «конкурсе» и трансграничные банкротства
Как защитить права должника-физлица, рассказала старший партнер юргруппы KDS Legal Елена Латынова. Надо не допустить ошибок, чтобы в итоге процедуры банкрота освободили от долгов. Если ему есть, что терять, Латынова посоветовала самому должнику обращаться с заявлением о банкротстве. Если терять нечего – лучше дождаться заявления конкурсного кредитора. В начале самой процедуры должник выбирает реструктуризацию или реализацию имущества, продолжала Латынова.
Советую заключать брачные договоры и соглашения о разделе имущества, чтобы уберечь долю супруга от торгов, и в разумной мере раскрывать документы финансовому управляющему.
Адвокат, управляющий партнер независимой юргруппы «Стрижак и Партнеры» Максим Стрижак рассказал о юридических аспектах оспаривания торгов в конкурсном производстве. По его словам, в законе урегулированы не все вопросы и остались лазейки. Стрижак поделился видами частых нарушений (например, манипулирование ценами), незаконных действий организаторов торгов и рассказал, каковы последствия признания торгов недействительными.
О трансграничных банкротствах рассказал Степан Гузей, партнер, руководитель практики несостоятельности и банкротства Lidings. По его словам, на территории ЕАЭС интеграция оставляет желать лучшего: в национальном законодательстве нет норм, которые бы регулировали трансграничное банкротство, но нет и коллективного соглашения. «Мы должны действовать сепаратно», – признал Гузей. Он также коснулся регулирования в других странах. Например, суды США иногда признают приоритет процедур в других правопорядках на территории своей страны. Так случилось в деле Внешпромбанка, когда аффилированные с бывшими собственниками лица не утратили права требования на объекты, расположенные в Америке, поделился Гузей.
Участники четвертой сессии «В банкротном процессе: ответственность сторон, злоупотребления и судебная практика». Слева направо: Борис Кириленко, Юникредит Банк; Дмитрий Клеточкин, «Рустам Курмаев и партнеры»; Степан Гузей, Lidings; Максим Стрижак, «Стрижак и партнеры»; Елена Латынова, KDS Legal.