ВС разрешит вопрос в ходе рассмотрения дела № А12-39725/2017. Между генподрядчиком АО «Стройтрансгаз» и субподрядчиком ООО «СК «Стратегия» был заключен договор субподряда. Работы, как было указано в договоре, производились для исполнения госконтракта между Минспорта и генподрядчиком для строительства стадиона в Волгограде на 45 000 мест. «Волгоград Арена» строили для ЧМ FIFA 2018, стоимость всего контракта составляла 16,211 млрд руб.
Стороны предусмотрели третейскую оговорку: разрешать споры они решили в Третейском суде при РСПП или Третейском суде при некоммерческой организации «Фонд «Право и экономика ТЭК». Именно в последнюю организацию и обратился генподрядчик, увидев нарушения договора в действиях СК «Стратегия». Решение было принято в пользу истца, с ответчика взыскали 183,5 млн и третейский сбор. Поскольку ответчик уклонялся от исполнения решения, генподрядчик обратился в арбитражный суд, чтобы получить исполнительный лист. Две инстанции удовлетворили иск, не увидев оснований для отказа. Они указали, что закон о госзаказе № 94-ФЗ не распространяется на спорные правоотношения, поскольку речь идет о двух коммерческих организациях, ни одна из которых не является государственным или муниципальным органом.
Однако ответчик оспорил определение суда в ВС. СК «Стратегия» настаивала, что спор неарбитрабельный, поскольку фактически договор субподряда основан на госконтракте с Минспорта, а в конечном счете цель договора – обеспечение публичных нужд. Из этого компания делает вывод, что спор не может рассматриваться в третейском суде, основные принципы которого – конфиденциальность, закрытость процесса, невозможность пересмотра по существу – не позволяют обеспечить процессу необходимую в таких случаях открытость и прозрачность. В подкрепление своей позиции «Стратегия» ссылается на постановление Президиума ВАС от 28.01.2014 № 11535/13 и определение ВС от 28.07.2017 № 305-ЭС15-20073, из которых следует, что в третейском разбирательстве отказывают в силу публичного характера спора.
Сергей Савельев, партнер , считает, что позиция судьи Натальи Павловой, передавшей дело на рассмотрение экономколлегии, ошибочна, а нижестоящие суды решили дело верно: отказывать в выдаче исполлиста со ссылкой на 94-ФЗ нет оснований.
Нет оснований вмешиваться в право двух коммерческих организаций выбрать третейский суд, а не государственный. Это избыточное вмешательство государства.
Он выразил надежду, что позиция не будет поддержана другими судьями коллегии, «хотя надежда слабая, поскольку в 98% случаях соглашаются с позицией судьи, передавшей жалобу в ВС», признал он.
В указанном постановлении заявитель ссылается на то, что, поскольку основной целью отношений в сфере госзаказов является обеспечение публичных нужд, такие контракты должны исполняться с соблюдением принципов открытости и прозрачности. При этом принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу), по мнению заявителя, не позволяют обеспечить указанные цели, в том числе и в процессе исполнения указанных выше контрактных обязательств. Не может удивлять, что данное дело передано в коллегию.
Фактически отношения между генподрядчиками по госконтрактам и их субподрядчиками предлагается признать неарбитрабельными, говорит старший юрист практики международного арбитража Наталья Кислякова.
Ограничение арбитрабельности со ссылкой на «публичные элементы» и «общественные нужды» не имеет правового обоснования, несостоятельно и противоречит как устоявшемуся международному подходу к арбитрабельности, так и нормам и принципам российского законодательства. Эта концепция однозначно нарушает законодательную норму, запрещающую ограничение арбитрабельности, кроме случаев, прямо предусмотренных законом, а также не соответствует постановлению КС № 10-П.
Тот факт, что генподрядчик в конечном итоге выполняет деятельность, направленную на удовлетворение публичных нужд, напрямую не должен влиять на возможность рассмотрения его споров с субподрядчиками третейским судом. Указанный факт сам по себе не влечет публичный характер спора, считает Анастасия Шкварова, . «Надеемся, что целью передачи ВС этого дела на рассмотрение коллегии является подтверждение такой позиции. Иное непременно повлечет снижение привлекательности арбитража как альтернативы государственному суду», – отмечает она и напоминает, что ранее определением ВС РФ от 11.07.2018 № 305-ЭС17-7240 были признаны арбитрабельными споры, возникающие из контрактов, заключенных в соответствии с № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Владислав Родионов из , её коллега, отмечает другую сторону вопроса. Намного интереснее позиции по арбитрабельности то, что Верховный суд может признать государственным контрактом договор субподряда, заключенный во исполнение госконтракта генеральным подрядчиком с субподрядчиком без проведения специальных процедур по 44-ФЗ, отмечает он. Судя по тому, что в определении о передаче дела особое внимание уделено тому, что договор субподряда, содержащий арбитражную оговорку, был заключен во исполнение госконтракта, именно квалификация такого договора госконтрактом будет главным вопросом рассмотрения суда, считает Родионов.
Если Верховный суд признает такого рода договор госконтрактом, возникнет сразу несколько вопросов, говорит Родионов:
- Любой ли контракт, заключенный во исполнение госконтракта, сам тоже является госконтрактом?
- Применяется ли такое расширительное толкование госконтракта только к вопросам арбитрабельности споров или к иным аспектам тоже? В частности, должны ли субподрядчики по таким договорам выбираться по правилам закона о госзакупках?
- Как быть с субъектным составом закона о госзакупках: его действие распространяется на ограниченный круг лиц, указанных в законе?
- Что произойдет с договорами субподряда, которые заключают генподрядчики госкомпаний на объектах, строительство которых происходит за рубежом, поскольку зачастую такие контракты содержат арбитражные оговорки?
Остается надеяться, что Верховный суд в определении, которое, возможно, будет принято уже 5 декабря, даст ответ на эти и многие другие возникающие вопросы, отмечает юрист.