«Охота нашего» и «Охота крепкое»
ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» (далее – ОПХ) уже много лет производит на своих заводах по всей России пиво «Охота крепкое». Общество является еще и правообладателем соответствующего товарного знака, который был зарегистрирован в 1998 году.
Но с 2015 года ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и ООО «НикитиН» (входят в одну группу) начали производить медовуху «Охота нашего! Крепкое». Бутылка с этикеткой от этого напитка была оформлена в «советском» стиле, как и этикетка пива «Охота крепкое».
На это обратили внимание в ОПХ. Там начали оспаривать действия конкурента. Юристам удалось доказать, что «Частная пивоварня «Афанасий» нарушила законодательство о защите конкуренции, потому что продвигала свой продукт с помощью товарного знака, сходного до степени смешения с товарным знаком ОПХ. Также с ответчика взыскали почти 9,5 млн руб. доходов, полученных от продажи напитка под спорным товарным знаком.
А пока шло разбирательство, Роспатент зарегистрировал товарный знак «Афанасий – охота нашего! Выбирай Россию» на имя Максима Ларина, владельца пивоварни «Афанасий». В ОПХ решили, что и этот товарный знак слишком похож на принадлежащий им, и подали возражение в Роспатент. В ведомстве с возражением не согласились: там решили, что главным словом в оспариваемом товарном знаке является все же «Афанасий», а не «охота», как на том настаивал заявитель. «Слово «охота» расположено в середине оспариваемого товарного знака, в связи с чем не акцентирует на себе внимание потребителя», – указал Роспатент. Не нашли в ведомстве и графического сходства между двумя знаками.
Также в ведомстве решили, что между знаками нет и семантического (смыслового) сходства. Как указал Роспатент, слово «охота» в оспариваемом товарном знаке воспринимается в значении «хотеть, желать». А в товарном знаке, принадлежащем ОПХ, то же самое слово «охота» уже воспринимается однозначно как непосредственно деятельность по выслеживанию и добыче диких животных и птиц. Об этом говорит и изображение мужчины с ружьем на товарном знаке и на товарах общества.
Похож или нет?
Спор продолжился в суде. Юристы ОПХ подали иск, в котором попросили Суд по интеллектуальным правам признать недействительным решение Роспатента. В том же иске заявитель попросил признать недействительным предоставление правовой охраны спорному товарному знаку. А действия ИП Ларина истец попросил признать «злоупотреблением правом и актом недобросовестной конкуренции», но это требование СИП выделил в отдельное производство. В итоге в рамках дела № СИП-102/2019 рассматривался только вопрос о законности действий Роспатента.
Заявитель выиграл спор в двух инстанциях – СИП и его президиуме. Судьи обязали Роспатент еще раз рассмотреть возражение пивоваренной компании против предоставления правовой охраны товарному знаку «Афанасий – охота нашего! Выбирай Россию». Первая инстанция пришла к выводу о «средней степени сходства» между товарными знаками, а президиум СИП указал, что при наличии тождественного словесного элемента «охота» в сравниваемых товарных знаках нельзя говорить о полном отсутствии их сходства.
Роспатент подал кассацию в Верховный суд. В своей жалобе ведомство продолжило настаивать, что доминирующим элементом в спорном товарном знаке является слово «Афанасий», а не «охота». Также Роспатент раскритиковал вывод первой инстанции о наличии «средней степени сходства» между знаками, потому что такого понятия нет в законодательстве.
Заседание в Верховном суде
На заседании в Верховном суде представитель Роспатента Савелий Халявин заявил, что СИП неправильно решил спор. Две инстанции нашли сходство только в слове «охота», но, по мнению ведомства, одно лишь это обстоятельство не доказывает, что товарные знаки являются сходными до степени смешения. Об этом говорит и судебная практика, согласно которой в подобных спорах должен проводиться комплексный анализ товарного знака. Но суды этого не сделали. «Более того, президиум СИП, видимо, понимая недочеты решения первой инстанции, посчитал, что говорить об отсутствии сходства между знаками невозможно. Также суд не установил доминирующий элемент в товарном знаке, хотя должен был сделать это», – сказал юрист. По его мнению, оспариваемый товарный знак не представляет угрозы для товарных знаков ОПХ, потому что не пытается «подделаться» под них или использовать репутацию пива «Охота крепкое» в своих интересах.
По степени сходства высказался коллега Халявина. По его словам, очень важным является тот факт, что критериев определения степени сходства в настоящий момент нет. Но высокую и низкую степень сходства, по мнению юриста, установить можно. Например, с учетом восприятия потребителей. «При этом не совсем ясно, как устанавливать «среднюю» степень сходства», – отметил представитель. Нет такого определения и в постановлении Пленума ВС, сказал он. «Это существенное нарушение норм материального права и методологии, выработанной судами, Верховным судом и Роспатентом», – уверен представитель.
Представитель Роспатента: «Эти обозначения, конечно, не являются сходными, потому что на слово «охота» не падает никакого ударения. Слово «охота» в спорном знаке синонимично слову «хочется». Именно такой смысл вкладывал правообладатель».
– А есть ли правила, которые определяют степень сходства для слов, которые имеют одинаковое написание, но разное значение? – поинтересовались судьи.
– У нас в методических рекомендациях был один пример – слово «лук», которое может принимать разные значения, это зависит от контекста. Нужно оценивать контекст, – ответил юрист.
Довод о недопустимости «средней степени сходства» неправомерен, заявил юрист ОПХ Антон Ендресяк. Он сослался на положения Пленума ВС по «интеллектуалке» 2019 года, согласно которым суд (или Роспатент) должен устанавливать не само по себе сходство, а конкретную его степень. При этом формулировки ВС не указывают однозначно, что «средняя степень сходства» не может быть в принципе.
– А средняя степень сходства ближе к высокой или низкой? – спросили судьи.
– Средняя не является ни высокой, ни низкой. Правоприменитель должен самостоятельно определить эту степень сходства – это некоторая часть полномочий органа, его дискреции, которая позволяет наиболее правильно оценить каждый конкретный случай, – ответил Ендресяк.
По мнению Алексея Петрова, другого представителя ОПХ, суд, оценивая степень сходства как «среднюю», подразумевал, что сказать об отсутствии сходства «никак не получается».
Кроме того, юрист раскритиковал Роспатент, который «под своей кассационной жалобой не имеет интереса, который мы бы находили достойным к защите». «Роспатент просит восстановить правовую охрану спорного товарного знака и предоставить ему еще какое-то время для существования на рынке, при этом само ведомство понимает, что товарный знак зарегистрирован с нарушением закона. Мы можем предположить, что Роспатент ратует за статистику своих побед в суде, но не за справедливость», – заявил представитель ОПХ.
При этом представители ОПХ полагают, что значение слова «охота» в этом споре не так важно. «Пока наш товарный знак не охраняется в каком-то конкретном контексте, должен учитываться любой контекст», – заявил Ендресяк.
Судьи экономколлегии заслушали позиции сторон и после непродолжительного совещания решили отменить судебные решения по этому делу и направить спор на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам по первой инстанции. Полная версия решения с разъяснениями будет опубликована позднее.
Эксперты «Право.ru»: пограничная ситуация
В данном деле имеет место достаточно спорная, практически пограничная ситуация, имеются разноплановые аргументы и разные по весу аргументов за и против позиций обеих сторон в споре, комментирует управляющий партнер юридической фирмы Сергей Водолагин. По его мнению, главным для этого спора является вопрос о значении слова «охота» в товарных знаках. «Слово «охота» имеет несколько значений, вызывающих различные ассоциации у потребителя, следовательно, от этого и зависит, является ли спорный товарный знак сходным до степени смешения. Мне представляется, что в вынесенных по делу судебных актах этому уделено недостаточно внимания», – комментирует юрист.
Анна Грозовская, старший юрист практики интеллектуальной собственности Squire Patton Boggs, отмечает: суды не проанализировали важный вопрос о том, для каких элементов устанавливается сходство – для сильных или для слабых. «Ну и формулировка суда о «средней степени» сходства товарных знаков вызывает вопросы», – отметила она.
О том, что суды неправильно рассмотрели спор, говорит и Вера Зотова, юрист и патентный поверенный : «На наш взгляд, суду следовало больше внимания уделить наличию в оспариваемом товарном знаке слова «Афанасий» и восприятию спорных товарных знаков в целом». Требуется дополнительно учесть и известность товарных знаков потребителями и наличие линейки товарных знаков лица, подавшего возражение, комментирует эксперт.
Как правило, вывод о сходстве до степени смешения следует из анализа товарных знаков в целом. Если в оспариваемом товарном знаке присутствуют оригинальные словесные элементы, аналоги которых не содержатся в товарном знаке лица, подавшего возражение, то следует вывод об отсутствии сходства до степени смешения таких товарных знаков.
«В такой пограничной ситуации ВС может высказаться по поводу критериев оценки «схожести до степени смешения», которые, скорее всего, будут оказывать существенное влияние на разрешение судами аналогичных споров», – ожидает Водолагин.