ФАС опубликовала рекомендации о применении антимонопольных законов. В них ведомство разъяснило спорные ситуации. Например, уточнило понятие «неопределённый круг потребителей», при этом оно сослалось на определение Верховного суда от 20 декабря 2017 по делу № А64-2941/2016. В нём указано: термин используется в отношении участников рынка, которые пострадали от лица, злоупотребившего своим положением и рыночной властью.
Рекомендации о применении антимонопольных законов будут направлены в территориальные органы ФАС. «Это повысит предсказуемость и единообразие результатов рассмотрения соответствующих дел. Должно сократиться число противоречивых и спорных решений», – отметил партнер Максим Бульба, глава практики антимонопольного права . Он рассказал про случаи, когда территориальные органы ФАС по-своему трактовали положения законодательства, а их решения вызывали определенный резонанс. «Теперь, вероятно, таких случаев будет меньше», – говорит Бульба.
Временной интервал
Рекомендации устанавливают, как осуществлять временной анализ состояния конкуренции. Этот анализ проводится в рамках рассмотрения материалов, заявлений и дел об установлении доминирующего положения (ст. 10 закона о защите конкуренции). Ссылаясь на постановление Президиума ВАС по делу № А03-1338/2012, авторы рекомендаций говорят, что для установления доминирующего положения нужно анализировать время совершения нарушения.
При этом если надо определить последствия для конкуренции, которые возникнут от сделки экономической концентрации, то проводится перспективный анализ. Он определяет возможные значения в будущем. Ретроспективный анализ делается, когда необходимо установить сложившиеся в прошлом характеристики товарного рынка.
Чтобы признать действия хозяйствующего субъекта неправомерными, необходимо достоверно установить, что в момент совершения таких действий он занимал доминирующее положение на рынке и мог этим злоупотребить.
Антимонопольному органу не следует ограничиваться имеющейся у него информацией и во всех случаях устанавливать доминирующее положение в период совершения нарушения.
Между тем в рекомендациях сделана оговорка: если ранее уже проводился анализ и у антимонопольного органа есть информация о нем, можно использовать этот анализ. «Такой подход вряд ли обоснован. Ведь, согласно ст. 25 закона о конкуренции, ФАС вправе истребовать необходимую ей информацию у любых субъектов», – считает старший юрист практики антимонопольного права Виктор Фадеев. Если адресат не предоставит такую информацию, он может быть оштрафован (ст. 19.8 КоАП).
Монопольная цена
Документ разъясняет, как выбрать метод определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара. Для этого следует понять, есть ли сопоставимые конкурентные рынки, и выяснить цену товара на этих рынках.
Чтобы доказать существование сопоставимого рынка, часто приходится прибегать к помощи экономистов. «Это не означает, что ФАС обязана во что бы то ни стало изучить рынок или что заключение международных экономистов-экспертов будет основано на полной информации. Бывает, достаточно набора признаков того, что рынок является сопоставимым. А вот дальше встает задача сравнить цены и их образование. Сделать это без достаточного объема данных не получится», – уверен управляющий партнер консалтинговой компании Kulik & Partners Law. Economics Ярослав Кулик.
При рассмотрении такой категории дел важно правильно определить границы товарного рынка. «Существует много рынков, границы которых выходят за пределы РФ (мировые и макрорегиональные рынки). ФАС часто не соглашается с доводами ответчиков и ограничивает объем исследуемых данных. В таких условиях оценка уровня цен ответчика оказывается неполной, возрастает риск ошибки», – отметил Кулик.
Складывается мнение, что хозяйствующий субъект-доминант во всех случаях обязан доказать экономическую обоснованность цен под угрозой обвинения в установлении монопольно высокой цены. Такое прочтение не соответствует ст. 6 закона о защите конкуренции.
Рекомендации предусматривают: если нет обоснования повышения или поддержания ранее установленной цены товара, можно говорить о монопольно высокой цене. «Это положение не соответствует действующему закону, согласно которому доказать нарушения антимонопольного законодательства должен антимонопольный орган», – считает советник Радмила Никитина. Она также отметила: рекомендации не говорят, какие затраты и какая норма прибыли должны быть учтены. «В настоящее время эти вопросы остаются целиком на усмотрение правоприменителя», – говорит Никитина.
Субсидирование
Отдельный раздел эксперты посвятили вопросам субсидирования. Авторы считают: субсидирование некоммерческих организаций, которые ведут предпринимательскую деятельность, может содержать признаки ограничения конкуренции. Поэтому ФАС будет проверять ведомства, которые занимаются таким субсидированием. Отмечается, что если некоммерческая компания осуществляет коммерческую деятельность и выступает в качестве хозяйствующего субъекта, то получение такой компанией субсидии может рассматриваться как ограничение конкуренции.
«Некоммерческая организация, получившая субсидию, оказывается в привилегированном положении по отношению к другим хозяйствующим субъектам. Такая организация за счет полученной субсидии может предложить более низкие цены на свою продукцию», – говорит Бульба.
Подход ФАС к предоставлению субсидий некоммерческим организациям позволит сделать взаимодействие на товарных рынках транспарентным и более конкурентным.
Нарушением антимонопольного законодательства может стать и субсидирование предприятий, подведомственных органам власти и местного самоуправления: ФГУП, МУП, БУ и АУ. Иногда органы власти создают подведомственные организации, чтобы те вели деятельность, связанную с обеспечением государственных и муниципальных нужд. Такие схемы ФАС тоже рассматривает в качестве ухода от конкурентных процедур.