Цифровой вызов для ФАС
В России в последние годы на первые позиции выходят так называемые цифровые компании, а цифровые рынки расширяются. Антимонопольное регулирование не успевает за цифровизацией. У антимонопольных органов не хватает инструментов, чтобы оценить деятельность цифровых компаний и контролировать конкуренцию на IT-рынке. «Текущая редакция закона о защите конкуренции не содержит специальных критериев, которые помогли бы понять, обладают ли цифровые платформы доминирующим положением. Это затрудняет рассмотрение антимонопольных дел и ходатайств о согласовании сделок слияния и приобретения цифровых платформ», – делится Елизавета Савина, адвокат консалтинговой фирмы Kulik & Partners, член Ассоциации антимонопольных экспертов.
К цифровым компаниям мало применяются обычные критерии оценки доминирования. Непонятно, как это оценивать в случае со сделками крупных IT-компаний и сделками с цифровыми активами.
Кроме того, на практике антимонопольный орган столкнулся с необходимостью оценки добросовестности действий различных социальных сетей, маркетплейсов и агрегаторов в борьбе за количество пользователей, определяющих рыночную власть и доходы, отмечает Савина. Единого подхода к этому сегодня нет, ведь намного проще оценить долю участника рынка исходя из каких-то осязаемых величин. Например, из объема реализации продукции.
Сейчас антимонопольный орган находится в процессе формирования новых подходов, а пока вынужден действовать практически на интуитивном уровне, признают эксперты. Какие подходы формирует ФАС, можно понять на примере конкретных споров. Собрали самые значимые из них.
Суть претензий: Google запрещала производителям смартфонов предустановку приложений других разработчиков. В ходе обжалования решения ФАС в суде стороны заключили мировое соглашение, по которому корпорация признала вину, обязалась устранить нарушения и выплатить штраф в размере более 438 млн руб.
Почему важно: в онлайн-режиме вырабатывались новые подходы к анализу цифровых рынков, оценке трансграничных практик глобальной компании, выработке подходов к применению антитраста к сфере IP, формированию регуляторных требований в предписании, говорит Денис Гаврилов, советник практики антимонопольного права АБ .
Дело – пример ограничения конкуренции на рынке предустанавливаемых приложений, оно показало необходимость вмешательства ФАС в деятельность IT-компаний для развития конкуренции и обнажило пробелы в законодательстве по делам о нарушениях с их участием.
Кейс стал практикообразующим, отмечает Александр Муравин, советник антимонопольной практики . Именно в нем антимонопольный орган заложил основные подходы к тому, как устанавливать доминирующее положение на «цифровых рынках», как применять закон о защите конкуренции к отношениям, касающимся отдельных компонентов цифровых платформ, в том числе «магазинов приложений». «ФАС даже опередила своих коллег из ЕС. Те завершили рассмотрение дела о злоупотреблении Google доминирующим положением при распространении ОС Android лишь в 2019 году», – отметил юрист.
Дело вдохновило последующие инициативы ФАС и стало толчком для разработки пятого антимонопольного пакета, а также для принятия «Закона о предустановках» (425-ФЗ), способствующего установлению отечественного софта на мобильные устройства и возможности удалить приложения, не влияющие на работоспособность устройств.
Суть претензий: ООО «Стафори», разработчик ПО «Робот Вера», пожаловалось в ФАС на ООО «Хэдхантер». Последнее блокировало пользователей, которые использовали стороннее ПО для работы с базой резюме HeadHunter, и продвигало собственный продукт.
Почему важно: ФАС исследовала и оценила деятельность платформы на рынке услуг по обеспечению информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств. Дело важно, потому что в нем ФАС показала, как оценивать допустимость практики. Например, когда рыночная сила используется, чтобы закрыть конкуренту доступ к рынку и заменить его продукт для пользователей своим, отметил Муравин. В деле отмечено, что «антимонопольные иммунитеты» для интеллектуальной собственности не применяются к положениям пользовательского соглашения о вопросах, которые не связаны напрямую с использованием интеллектуальной собственности.
Это сигнал от ФАС для IT-компаний, что правообладатель базы данных, которая создаёт площадку для взаимодействия групп потребителей, должен дать к ней равный доступ. А те, кто хочет использовать чужую базу данных, имеющую инфраструктурное значение, могут требовать недискриминационный доступ.
Суть претензий: в обоих случаях антимонопольному регулятору необходимо было оценить, дискриминационными ли являются требования к доступу к платформе (ОС Windows // App Store) для разработчиков приложений. Так, в деле Kaspersky и Microsoft единственным антивирусом, который совместим с новым Windows 10, стала Windows Defender.
В итоге Microsoft добровольно устранила нарушение.
Почему важно: дело считается одним из лучших в практике ФАС. Службе удалось быстро предотвратить ограничение конкуренции на рынке программного обеспечения. Дело также продемонстрировало масштаб возможного негативного влияния на потребителей в результате действий IT-компаний, говорит Надежда Савина. При рассмотрении заявления ФАС столкнулась с трудностями при определении продуктовых границ товарного рынка, в том числе по вопросам взаимозаменяемости различных антивирусных программ.
Второй кейс ФАС еще рассматривает.
Дело касается оценки практик ценового паритета для гостиниц. Один из ключевых вопросов – насколько платформы для бронирования путешествий образуют отдельный товарный рынок по отношению к сервисам бронирования самих отелей, возникают ли сетевые эффекты. Условие по паритету цен сейчас дает платформам бронирования отелей возможность гарантировать клиентам лучшую цену на размещение. Более выгодные условия отели не могут предоставлять даже на собственных сайтах.
Спор пока не разрешен, но уже заставил «Опору России» предложить поправки в закон о туризме, запрещающие установление паритета цен.
Во всех случаях регулятору было необходимо оценить эффект для конкуренции в части функционирования цифровых платформ (агрегаторов) и объединения цифровых технологий.
Например, сделка Yandex/«Везёт» была направлена на приобретение Yandex call-центров и программного обеспечения у компании «Везёт», чтобы укрепить участие на рынке заказа такси в субъектах РФ. ФАС отказалась согласовать сделку и указала, что она может усилить доминирующее положение Yandex на рынке агрегации такси как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов.
Две другие сделки были одобрены.
Проблемы и возможности пятого антимонопольного пакета
Результатом потребности адаптировать антимонопольное регулирование к новым реалиям и потребностям цифровой экономики стал так называемый пятый антимонопольный пакет ФАС. Его ключевые новеллы касаются, во-первых, критериев установления доминирующего положения участников цифровых рынков, а во-вторых, предписаний, которые могут быть выданы по сделкам экономической концентрации, по которым передаются права на результаты интеллектуальной деятельности.
Проект пятого антимонопольного пакета находится в «регуляторном тренде». Так, в ЕС разрабатывают Digital Services Act, идут опросы участников рынка. Европейский законодатель хочет консолидировать подходы к регулированию деятельности цифровых платформ, определить допустимые и недопустимые практики, уточнить отраслевые предписания. Российское регулирование тоже выиграло бы от большей детализации процедуры оценки состояния конкуренции на «цифровых рынках».
Пятый антимонопольный пакет меняет в том числе правила рассмотрения ходатайств в рамках сделок экономической концентрации – слияний и поглощений. Наиболее существенное из предлагаемых изменений, отмечает Максим Бульба, партнер, глава практики антимонопольного права , – это цена сделки как новое основание для предварительного согласования. Это актуально именно для «цифрового» бизнеса. Увеличиваются и сроки рассмотрения ходатайств.
В целом, как считает Денис Гаврилов из АБ «ЕПАМ», процесс рассмотрения ходатайств становится прозрачнее: очные заседания, заключения по обстоятельствам сделки до окончательного решения и т. д.
Большие споры вызывает инициатива ФАС отказаться от иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности (ее исключили из пятого пакета и рассматривают отдельно). Сейчас антимонопольное законодательство не применяют для соглашений о предоставлении прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Другими словами, есть «легальная монополия правообладателя». Например, правообладатель сам решает, кому и как предоставлять лицензии на использование товарного знака. ФАС утверждает, что «интеллектуальные иммунитеты» мешают воздействовать на участников цифровых рынков – владельцев цифровых продуктов, таких как Google, Apple, Microsoft, и тормозят развитие экономики.
При отмене «интеллектуальных иммунитетов» положения ст. 10 и 11 закона о конкуренции будут применяться к любым, а не только цифровым продуктам, обращает внимание Мария Кот, старший юрист практики антимонопольного права юрфирмы . По ее словам, в цифровой среде сложно разделить РИД и права на нее с одной стороны, а товар, произведенный с помощью РИД, – с другой. Если не учитывать эту особенность цифрового рынка и не иметь нужных инструментов для рыночного анализа, то начнутся проблемы в правоприменении.
Безусловное «вмешательство» антимонопольного законодательства в сферу интеллектуальной собственности будет противоречить основам ее охраны, установленным ГК, и может привести к обесцениванию исключительных прав. Это снизит стимулы к коммерциализации инноваций через лицензионные договоры не только на цифровых рынках.
Антимонопольную оценку могут получить обычные действия правообладателя. Например, когда он отказывается заключать лицензионный договор с покупателями без экономических или технологических причин, устанавливает высокую цену на использование товарного знака, разное вознаграждение за использование РИД и т. д. ФАС получит возможность проверить цену перепродажи РИД при сублицензионных договорах или законность предоставления права на один объект, только если куплены права на другой. Всё это типично для «связывающих» соглашений или «пакетных» лицензионных договоров.
Проблемы пятого пакета
Пятый антимонопольный пакет ставит целью решить целый ряд других вопросов, связанных с сетевыми эффектами, концентрацией цифровых рынков и т. д.
Мы собрали их в карточки и попросили прокомментировать Татьяну Каменскую, управляющего партнера компании .
Сетевой эффект – это ситуация, когда ценность подсоединения к сети для пользователя зависит от числа других пользователей, уже подсоединенных. Чем больше участников, тем «дороже». Например, как в случае с пользователями соцсетей. ФАС нужно понять, как такой эффект влияет на компании (например, при их слиянии) и не усилится ли компания так, что ограничит конкуренцию для других игроков.
Что предлагает ФАС: ФАС оценит, может ли платформа влиять на общие условия обращения товара на рынке и устранять с рынка конкурентов. Это позволит определить, как отдельно взятая платформа влияет на конкуренцию. Речь идет о случаях, когда хозяйствующий субъект владеет платформой для взаимодействия между продавцами и покупателями. Например, «Яндекс-Маркет». Компания-оператор, соединяя продавцов и покупателей, может влиять на рынок и определять цены. В закон о защите конкуренции предлагают добавить новые признаки доминирования для цифровых компаний: сетевые эффекты, доля более 35% на рынке по обеспечению сделок с помощью программ, выручка за последний год в размере более 400 млн руб.
Комментарий эксперта: инициатива отвечает мировой практике, направленной на контроль цифровых компаний и ограничение злоупотреблений со стороны агрегаторов (такси, доски объявлений, социальные сети). Критерии оценки сетевых эффектов и их воздействия на возможность компании определять общие условия обращения товара на рынке надо закрепить в руководстве ФАС по оценке состояния конкуренции (Приказ № 220), считает Каменская.
Что предлагает ФАС: ввести новый порог при согласовании сделок экономической концентрации. Цена сделки превышает 7 млрд руб.
Комментарий эксперта: инициатива идет в ногу с европейскими. Но термин «цена сделки» широкий и неоднозначный. Лучше использовать устоявшуюся терминологию в отношении сделок с имуществом – п. 7 ч. 1 ст. 28 закона о защите конкуренции, считает глава компании «Каменская & Партнеры». Там речь идет о «балансовой стоимости имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок».
Что предлагает ФАС: ФАС хочет признать соглашения внутри холдинга при участии в торгах нарушением. Пока по закону о защите конкуренции запрет антиконкурентных соглашений не распространяется на соглашения между материнской компанией и дочерней компанией или «дочками» одной компании.
Комментарий эксперта: «Предложение ограничивает взаимодействие лиц, связанных между собой на основании контроля, при участии в торгах и мешает реализации корпоративных прав», – считает Каменская.
Что предлагает ФАС: дополнить закон о защите конкуренции статьёй об экспертизе и статусе эксперта. Эксперту потребуется дополнительная аттестация. Экспертом не может быть лицо, «являющееся продавцом или покупателем по отношению к лицу, которому выдано предписание антимонопольного органа, и (или) лица, входящие с таким лицом в одну группу лиц».
Комментарий эксперта: непонятно, зачем нужна дополнительная аттестация и в чём она будет заключаться. А гражданские правоотношения эксперта с лицом, которому выдано предписание, не должны мешать привлечь его к участию в деле, считает Каменская. При таких требованиях найти подходящего эксперта может быть затруднительно. Пример: если потребуется эксперт по сделке с участием соцсети или поисковой системы, будет практически невозможно найти такого, который ими не пользуется.
«Сейчас выработан оценочный подход к независимости эксперта (№ 73-ФЗ, закон о государственной судебно-экспертной деятельности, АПК, ГПК, УПК), который вполне оправдал себя на практике. Указания на независимость эксперта достаточно для обеспечения объективного рассмотрения дела», – считает Каменская.
Что предлагает ФАС: ФАС считает, что если в антимонопольном нарушении использовалась программа, то стоит рассматривать это как отягчающее обстоятельство.
Комментарий эксперта: «Использование программы не несёт в себе большей общественной опасности, чем правонарушение без нее. Если это будет считаться отягчающим обстоятельством, то нарушение и ответственность за него будут несоразмерными. Кроме того, все так или иначе используют программы, из-за чего невозможно будет дифференцировать ответственность. Санкция может применяться к каждому», – опасается Татьяна Каменская.
Поскольку новое регулирование еще не ввели, риски для бизнеса неизвестны. Пока что в каждом деле на «цифровом рынке» ФАС России применяет новые подходы, говорит советник BCLP Муравин.
«У хозяйствующих субъектов нет 100-процентного понимания, как будут определены продуктовые границы рынка, какие факторы будут приняты во внимание при оценке способности оказывать влияние на условия обращения товара. Если регулирование внесет ясность в процедуру анализа состояния конкуренции и состава недопустимых практик, то риски для бизнеса снизятся», – отмечает Муравин.
Принятие пятого антимонопольного пакета станет большим шагом вперед, потому что должного регулирования нет, сходятся эксперты. Но этого недостаточно. «Потребуется еще немало времени для создания законодательной базы по регулированию цифровых рынков и деятельности IT-компаний, а также для формирования единообразных подходов в практике применения», – резюмирует Савина.