Сложностей хватает, особенно у тех исполнителей, у кого в контрактах максимально детализировано оборудование для поставки, говорит старший юрист Валентина Аликова. Проблем прибавляет и то, что госзаказчики не готовы вместе с исполнителем искать решения за столом переговоров. По словам Аликовой, они используют рычаг давления на исполнителя или подрядчика, лишая того возможности получить хотя бы минимальную прибыль для выживания компании.
Доверители стали чаще обращаться с запросом на изменение условий контракта: увеличить цену или изменить срок выполнения работ, рассказывает партнер АБ Лилия Дмитриева. Нарушение логистических цепочек увеличило сроки выполнения работ, а дефицит материалов и оборудования повлиял на стоимость — исполнять контракт по прежней цене стало попросту убыточным, объясняет Дмитриева.
Механизм, предусмотренный ФЗ № 44-ФЗ («О закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»), требует соглашения сторон, если «исполнение контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно». Часто нужно решение правительства РФ по федеральным контрактам, высшего органа исполнительной власти субъекта или властей муниципалитета (для контрактов регионов либо муниципалитетов соответственно). Есть ограничивающие условия по ценам и срокам контрактов.
Чаще всего изменения возможны только в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных в соответствии с бюджетным законодательством, на срок исполнения контракта, предупреждает Дмитриева.
На практике многочисленные требования уже серьезно ограничивают круг субъектов, которые могут претендовать на изменение цены или срока контракта, предупреждает Дмитриева. Она приводит в пример пороговую цену контракта более 1 млрд руб. для региона — это довольно значительная граница, которая отсекает значительное количество поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Главная проблема в том, что изменения чаще всего ограничиваются пределами лимитов бюджетных обязательств на срок исполнения контракта. В большинстве случаев заказчики отказывают в изменении контракта по этой причине.
Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков указали, что санкции или меры ограничительного характера — это форс-мажор. Исполнитель должен подтвердить это документами, которые позволяют «определить причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью надлежащего исполнения контракта (то есть последовательно развивающиеся события между введением таких санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта)». Так указано в письме Минфина от 08.04.2022 № 24-01-09/29768.
Эффективна ли норма — покажут первые споры в судах и их результаты, рассуждает Дмитриева. По ее мнению, многое будет зависеть от доказательственной базы. Не всегда ее удается собрать: «В частности, некоторые зарубежные контрагенты предпочитают затаиться и совсем не выходить на связь, опасаясь негативных последствий для своего бизнеса». Иногда сложно доказать, что тех или иных товаров, нужных для исполнения контракта, просто нет на рынке, делится Дмитриева. Она советует делать письменные запросы потенциальным поставщикам такого содержания:
- Указывать в письме конкретные наименования.
- Спрашивать, есть ли аналоги.
- Описывать характеристики того, что требуется.
- Запрашивать сроки поставки.
- Прямо спрашивать о причинах отсутствия товара.
Если неисполнение связано с мобилизацией или санкциями, можно попробовать воспользоваться ранее предусмотренным механизмом списания начисленных неустоек (Постановление Правительства РФ от 04.06.2018 № 783). Этим же документом списание неустоек предусмотрели для установленных законом 44-ФЗ оснований изменения контракта. Дмитриева уточняет, что механизм списания предполагает согласие заказчика с предложенной поставщиком, подрядчиком или исполнителем причиной неисполнения. Здесь заказчику проще всего отказаться «на всякий случай», полагает юрист. А если суд встанет на сторону контрагента — тогда можно исполнить это решение.
Чаще всего заменяют материалы и оборудование более дешевыми аналогами. Но характеристики таких аналогов должны быть не хуже предусмотренных контрактом.
У замены есть риски: контролирующие, а в некоторых случаях и правоохранительные органы могут не согласиться, что замена не нанесла ущерба публичному интересу. «Она может стать поводом для иска о неосновательном обогащении, даже привлечения к уголовной ответственности», — предупреждает Дмитриева.
Чтобы снизить риски, Дмитриева советует зафиксировать, что заказчик знает о замене и согласен на нее: отразить в переписке, внести изменения в сметную документацию или хотя бы указать в актах выполненных работ по форме КС-2, какие материалы или оборудование в действительности использовали. «К сожалению, это делается не всегда, в результате предпринимателей нередко привлекают к уголовной ответственности», — заключает Дмитриева.