Два контракта с одинаковой оговоркой
В 2020 году «Новосибирскхлебопродукт», немецкая компания Thywissen GmbH и брокер подписали версию договора на поставку льняного семени российского производства до Гента (Бельгия). В тот же день российская и немецкая компания подписали договор под тем же номером, который предусматривал более подробные условия. Проще говоря, стороны заключили два контракта с одинаковыми существенными условиями, но с разными целями: в первой версии это информирование брокера об условиях договора, во второй — согласование специальных условий, включая ответственность сторон.
Второй документ предусматривал условие, что если одна из сторон нарушает обязательства, то другая может компенсировать прямые убытки, за исключением прибыли, но с учетом разумных расходов по взысканию долга. Контракт регулировался правом Великобритании и содержал арбитражную оговорку. Поэтому все споры сторон, связанные с толкованием и исполнением договора, разрешаются в FOSFA — английском арбитраже, который рассматривает споры производителей масел. Это же условие содержал и договор с брокером.
Во исполнение контракта «Новосибирскхлебопродукт» заключил договор поставки с компанией «Дубровинское» и внес предоплату. Но договоренности с Thywissen GmbH о переносе срока поставки из-за непреодолимого обстоятельства (засухи в Новосибирской области в 2020 году) достичь не удалось, а потому немецкая компания инициировала арбитраж. Убытки она рассчитала, посчитав разницу между ценой договора и рыночной стоимостью семян на момент нарушения, по которой компания могла бы купить аналогичный товар.
Разбирательство в FOSFA и российских судах
Сформированный в апреле 2021-го первый состав арбитража в итоге распустили из-за нарушений при назначении первого и второго арбитров. После этого Thywissen GmbH предложила кандидатуру первого арбитра и попросила FOSFA назначить второго, который должен был действовать от имени «Новосибирскхлебопродукта», так и не предложившего кандидатуру. В декабре 2021-го FOSFA назначил второго арбитра от имени новосибирской компании — гражданку Украины. По итогам заседания в ноябре 2022-го требования заявителя удовлетворили. Помимо $600 000 убытков, с предприятия взыскали еще и проценты за период с 17 декабря 2020-го до даты фактического исполнения по ставке 4% с капитализацией. Еще фирму обязали оплатить представительские расходы Thywissen GmbH (€3990) и сбор FOSFA за назначение арбитра (£100).
Предприятие не исполнило решение, и Thywissen GmbH обратилась в АС Новосибирской области с заявлением о его признании и приведении в исполнение на территории России (дело № А45-19015/2023). Первая инстанция, а затем и кассация решили, что исполнение не противоречит публичному порядку РФ. Так, признаков притворности в сделке нет. Кроме того, российская компания перечисляла предоплату по контракту с «Дубровинским» во исполнение договора с Thywissen GmbH и обсуждала с ней возможные трудности его исполнения. FOSFA начал рассматривать дело еще в апреле 2021 года и в итоге обоснованно взыскал убытки, которые по своей природе не носят карательного характера. Они напрямую установлены к возмещению как английским правом, так и ст. 15 и 393.1 ГК. Значит, их взыскание не может нарушать публичный порядок РФ, отметили суды.
«Новосибирскхлебопродукт» дошел до Верховного суда. В жалобе он напомнил: решение о взыскании с него убытков было принято в ноябре 2022 года, когда недружественные страны уже ежедневно принимали новые санкции против России. Из-за них предприятие не смогло нанять местных представителей и поучаствовать в заседании FOSFA в Лондоне. Так, применение санкций уже само по себе препятствует российской стороне в доступе к правосудию, утверждал заявитель.
Новая презумпция ВС
Основополагающий принцип публичного порядка РФ — объективность и беспристрастность суда, подчеркнул ВС. Введение антироссийских санкций по политическим мотивам вызывает сомнения в том, что спор рассмотрят в иностранной юрисдикции с соблюдением гарантий справедливого разбирательства, в частности касающихся беспристрастности суда. При этом арбитрами в FOSFA назначили граждан Украины, Великобритании и Дании. Хотя указами президента РФ № 79 и № 95 эти страны признаны недружественными, напомнила экономколлегия.
«Отсутствие беспристрастности и объективности при рассмотрении настоящего дела в арбитраже FOSFA таким составом судей презюмируется, пока нет данных, указывающих на обратное».
ВС отметил еще несколько моментов. Так, Thywissen GmbH не доказала, что заключала замещающую сделку, несла какие-либо убытки и принимала разумные меры для снижения их возможного размера. Суды не оценили и доводы «Новосибирскхлебопродукта» о нарушении его права на защиту: фирме не разъяснили порядок обжалования решения FOSFA, а из-за санкций она не смогла получить юридическую помощь в Лондоне. Проигнорировали суды и введение в 2020 году в Новосибирской области режима ЧС из-за климатических проблем, и то, что исполнение решения навредит финансовой устойчивости компании. С учетом этих нарушений ВС отменил определение АС Новосибирской области и постановление АС Западно-Сибирского округа, а дело отправил на новое рассмотрение в первую инстанцию.
Переворот бремени доказывания
Позиция ВС развивает доминирующую в последние годы логику российских судов, что в текущей ситуации по умолчанию правосудие в недружественных странах не может быть объективным и беспристрастным по отношению к любым российским участникам споров, считает Роман Бутенко, советник практики разрешения спора и банкротств Поэтому здесь уместнее говорить о продолжении или дополнительном закреплении уже в целом сложившегося критического взгляда российской судебной системы на любые разбирательства (не только арбитражные) в западных странах, если это разбирательство может иметь негативный эффект для российских лиц, считает Бутенко.
Подобный подход создает достаточно удобную для российских компаний ситуацию, при которой они могут участвовать в разбирательствах в недружественных странах, только когда посчитают это удобным или оправданным для себя (например, при отсутствии у иностранного контрагента активов в России, при достаточно высокой цене иска). Во всех остальных ситуациях можно рассчитывать на объективность и беспристрастность российского правосудия.
Иностранным компаниям остается лишь внимательнее присматриваться к российским арбитражным институтам, а если это по каким-либо причинам невозможно — к арбитражам из дружественных юрисдикций, и прописывать в оговорках ограничения возможных гражданств арбитров, уверен Бутенко.
Позиция ВС устанавливает, что и арбитры FOSFA не беспристрастны, говорит Глеб Панфилов, старший юрист Действительно, в условиях, когда назначенные изначально арбитры в процессе разрешения спора получили статус граждан или подданных недружественных стран, ответчик не мог эффективно участвовать в рассмотрении дела в другой стране. Итоги разрешения спора вызывают сомнения в том, что выводы FOSFA соответствуют фундаментальным принципам процесса. Поэтому позиция ВС о необходимости доказывания «добросовестности» поведения арбитров выглядит закономерной, считает Панфилов. «Вероятно, определение поддержит уже имеющуюся тенденцию включения в контракты оговорок о рассмотрении споров в арбитражных центрах, находящихся на территориях дружественных государств, например стран СНГ (TIAC)», — заключил эксперт.
Иностранный арбитр может оставаться беспристрастным вне зависимости от гражданства, будь то в силу своего профессионализма, политических взглядов или просто личной симпатии к РФ, возражает Сергей Королев, советник КА
Если обратиться к формально-юридическим категориям, позиция ВС фактически переворачивает бремя доказывания в спорах о признании и приведении в исполнение арбитражных решений, возлагая обязанность доказать объективность и беспристрастность арбитра на заявителя.
Концептуально российскому праву известны «презумпции пристрастности», напоминает Степан Русанов, юрист практики разрешения споров Например, их перечень приведен в АПК в качестве оснований для отвода судьи. При этом такие презумпции сформулированы как неопровержимые, то есть наличие любой ситуации из описанных в ст. 21, 22 АПК неизбежно влечет вывод о пристрастности судьи без возможности доказать обратное. В этом деле ВС сформулировал ранее неизвестную российскому правопорядку опровержимую «презумпцию пристрастности».
Заявитель теперь будет вынужден представить российскому суду безупречную «летопись жизни» каждого из арбитров, что с трудом можно считать разумным бременем доказывания. Еще возникает масса других проблем. Например, как быть в случае, если арбитра из недружественной страны назначила российская сторона? Будет ли это основанием для отказа в признании решения арбитража или возражения российского лица будут заблокированы на основе принципа эстоппеля?
При этом абсолютно неясно, как доказывать, что недружественные арбитры беспристрастны и объективны, соглашается Николай Соколовский, юрист практики разрешения споров Если суды буквально воспримут эту презумпцию, число актов о признании и приведении в исполнение иностранных решений снизится до критически малого значения, говорит Соколовский. Королев же надеется, что такая позиция — это лишь веяние времени и она не закрепится в практике.
Не последнюю роль для ВС сыграло то, что FOSFA не входит в число общепризнанных авторитетов в своей отрасли — речь идет о малоизвестной арбитражной инстанции при узкоспециализированной профессиональной ассоциации, говорит Дмитрий Демиденко, управляющий партнер Поэтому рассчитывать, что сейчас массово начнут сносить все решения западных арбитражей, не стоит. Но количество таких случаев, несомненно, вырастет, а некоторые формулировки определения ВС скоро будут скопированы во многие иски и жалобы, заключил эксперт.