Сделки М&А традиционно проводились по английскому праву, но в последний год партнеры юрфирм заговорили о национализации юридического ландшафта. При всем негативе ситуации и масштабном выходе из российских проектов инвесторов рынок переориентировался и стал более внутренним. Причина – изменения российского корпоративного и договорного законодательства. Стоит ли говорить об изменении трендов по согласованию сделок в России, какого регулирования не хватает российскому рынку М&А и как реагируют на нововведения суды, обсудили эксперты в ходе конференции "Право.ru".
Незавершенные изменения
Об изменениях, произошедших в корпоративном законодательстве и нормах об ООО, говорил Денис Новак, Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. Начавшаяся в 2014 году работа над гармонизацией ГК и законов об отдельных видах юрлиц затянулась уже на три года. Итог – сложности для практиков: с одной стороны, прежние законы утратили силу в части, противоречащей положениям ГК, а с другой – специальные нормы имеют приоритет, и юристы вынуждены оценивать каждую норму для каждого отдельного случая, заметил спикер.
Новак напомнил о законе 343-ФЗ, изменившем регистрацию крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Благодаря ему они оказались вписаны в структуру системы, предусмотренной ГК. Цель закона – освободить сделки, которые реально не представляли риска и не могли нанести ущерб, но по формальным критериям должны были проверяться со всей строгостью, от неудобных процедур одобрения и согласования. С 1 января 2017 года таких процедур требуют лишь те сделки, где риск реален, благодаря введению признаков аффилированности и подконтрольности.
Говорили и об изменениях в закон об ООО. Одно из самых важных – изменение правил о ликвидации обществ как попытка избежать ситуации, в которой добровольная ликвидация используется, чтобы заблокировать исполнительное производство. Еще сравнительно недавно можно было столнкуться с тем, что общество годами могло работать в процедуре ликвидации. Теперь же в законе об ООО на эту процедуру дается год с возможностью продления на полгода.
Российское право приняло опционы
О еще одном нововведении в законодательство, существенном для бизнеса, рассказал Артём Карапетов, директор Юридического института "М-Логос", профессор ВШЭ: его выступление было посвящено заключению опционных сделок. Поправки к ГК, посвященные этому вопросу, вступили в силу в 2015 году.
До этого же в правовом режиме существовала неопределенность: на русском языке про природу опциона не было написано вообще ничего, и это усугубляло неуверенность профсообщества в нормальной реакции судов на опционные сделки. Так что посвященные этому вопросу законодательные изменения (статья 429.2, ГК РФ) Карапетов назвал в значительной степени "психотерапевтическими новеллами", которые призваны снять локальную напряженность в вопросах, касающихся подобных сделок, и снять ощущение, что "ненаписанное запрещено".
Карапетов указал на ряд "подводных камней" норм об опционе. Первое – то, что наличие опционной премии (денежная сумма, которую платит покупатель по опционному договору продавцу, своего рода "страховка" на случай неблагоприятного изменения цены актива – ред.) в договоре презюмируется, и чтобы премии не было, надо не забыть напрямую прописать это в договоре.
Вторая сложность – вопрос об оборотоспособности опциона. Уступку опциона без согласия офферента следует запрещать, предупредил он, поскольку по общему правилу (п. 7 ст. 429.2 ГК РФ) она разрешена. Иначе это может закончиться неприятным сюрпризом для одной из сторон сделки: например, должник может неожиданно узнать о том, что кредитор изменился. Много и других нерешенных вопросов: например, будет ли опцион попадать в имущественную массу при банкротстве или передаваться по наследству.
Суды: вклад в общее дело
О том, как меняется судебная практика в вопросах, касающихся области МА, рассказал Александр Кузнецов, Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при Президенте РФ. Ведь пока гармонизация законодательства пробуксовывает, именно судьям приходится отвечать на вопросы бизнеса. Очень полезным в этом отношении оказался Пленум ВС № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", обратил внимание Кузнецов.
Он перечислил позитивные изменения, появившиеся благодаря Пленуму и его поддержке судами. Одно из основных разъяснений – при заключении договоров больше нет необходимости смотреть учредительные документы контрагента. До разъяснений ВС многие сомневались в том, что норма будет работать, однако на сегодня можно найти более сотни постановлений со ссылкой на это положение, заметил Кузнецов. Это шаг к избавлению гражданского оборота от бюрократизации. "Важно, что ВС сделал шаг, и нижестоящие суды применяют это разъяснение", – заметил Кузнецов.
Значимо и пояснение, касающееся возможности исключения акционера из общества. По нормам ГК, такая мера применяется за вред обществу – такая широкая формулировка, уверен Кузнецов, помогает избавиться от недобросовестного акционера, и Пленум закрепил возможность исключения участника-директора за конкуренцию. "Это бич российского права. Согласно существовавшей раньше практике можно было легко создать конкурирующий бизнес, а суд впоследствии "не видел" убытков от конкуренции. Само по себе создание параллельного общества не было основой для взыскания убытков. Но ВС разъяснил, что так нельзя, и это разъяснение реально работает".
Если раньше при отказе в исключении акционера суды ссылались на неясную формулировку о корпоративном конфликте и взаимных претензиях, не желая потворствовать человеку, который просто пришел в суд первым, то Пленум придал этому юридическое выражение: нельзя удовлетворять требование об исключении участника, если лицо, выносящее требования, тоже заслуживает исключения.
Кроме того, востребованным оказались указания, касающиеся ликвидации компании: по иску одного из участников можно выносить решение о принудительной ликвидации. Ожидаемого злоупотребления возможностью ликвидации и множества исков не дождались: общее число требований не превышает полутора десятков, а удовлетворены только треть из них. Это подтверждает, что суды видят такую меру как крайнюю. "ВС помог, указав перечень ситуаций, когда норма должна применяться, но главное, указав, что требование о ликвидации – требование "последней надежды". Надо быть готовым показать суду, что вы уже все попробовали – посудились об исключении акционера, пытались переизбрать директора, думали над добровольным выходом и готовы сказать, почему всё это не сработало", – говорит Кузнецов.
Опасения по поводу злоупотребления подобными нормами связаны исключительно с особенностями восприятия гражданами государства: "Проблема в том, что государству и судам никто не верит. Мера же видится полезной и адекватной".
Английское право не сдается
Несмотря на появившиеся в российском праве инструменты, позволяющие формироваться внутреннему рынку М&A, и сделок, регулируемых российским правом, стало больше, пока рано говорить об устойчивом тренде на замену зарубежного права российским, считает Алексей Мареев, юрист "Allen & Overy". Российские конструкции используются чаще, но там, где это даёт юридический комфорт сторонам, заметил он. Однако используют российское право пока осторожно, чему виной неурегулированность одних и зарегулированность других институтов и правоприменительная практика, "которой либо нет, либо она противоречива". Тем не менее англо-саксонское право не сдает позиций: на его стороне высокая разработанность, гибкость и диспозитивность институтов. Алексей Мареев представил обзор новых российских юридических инструментов, имеющих принципиальное значение для сделок M&A, а также детальный анализ отдельных аспектов ключевых новелл, касающихся заверений об обстоятельствах и гарантий возмещения потерь. Был отмечен значительный прогресс российского законодательства, которое теперь признает практически весь имеющийся в международной практике арсенал корпоративных инструментов, обычно используемых в сделках M&A.
В своем выступлении Мареев осветил проблемные и открытые вопросы, которые возникают у участников M&A сделок при использовании заверений об обстоятельствах и гарантий возмещения потерь по российского праву. Особый акцент был сделан на важности будущей судебной практики по вопросу порядка расчета убытков и потерь в связи с нарушениями заверений и гарантий. Спикер отметил опасения участников рынка и потенциальные риски для сделок в случае, если судебная практика не будет учитывать при расчете убытков особенности и комплексный характер сделок M&A и соответствующие коммерческие интересы участников сделки.
Полина Галова, партнер EY, посвятила свое выступление финансовым аспектам сделок M&A, сосредоточившись на том, какие конкретные модели по закрытию сделки оптимально использовать для продавца и покупателя. Какие бы механизмы расчета цены сделки не были выбраны, важно как можно подробнее прописать всё в деталях – это позволит избежать проблем на закрытии сделки, сэкономив сторонам время, деньги и нервы.
Арбитрабельность с оговорками
Дискуссию продолжил Игорь Горчаков, партнёр Allen&Overy, рассказавший о проблемах арбитрабельности корпоративных споров. "Спор начинается тогда, когда вы пишете соглашение о сделке – там содержится оговорка о разрешении спора", – напомнил он собравшимся. Споры об арбитражных оговорках порой ведутся не менее жесткие, чем о коммерческой составляющей сделки, заметил он. И чем дальше от Западной Европы, тем более популярен арбитраж и менее популярны госсуды, заметил он. По статистике, приведенной его коллегой Белиндой Манктелоу, советником Allen&Overy, в РФ 67% заключающих сделку выбирают арбитраж как место разрешения споров.
Хорошая новость заключается в том, что сейчас вопрос об арбитрабельности споров закреплен на законодательном уровне, и споров об этом будет меньше, заметил Горчаков в ходе выступления, в котором напомнил собравшимся, что делает спор арбитрабельным согласно АПК.
Тему арбитражей поддержал Андрей Горленко, генеральный директор АНО "Институт современного арбитража", рассказавший о специфике разрешения корпоративных споров по российскому праву.
Белинда Манктелоу, советник юридической фирмы "Аллен энд Овери", представила обзор международных и региональных тенденций на рынке слияний и поглощений. Она затронула причины, по которым те или иные условия и структуры сделок стали в последние годы более или менее популярными, а также рассказала о том, как лица, участвующие в сделках слияния и поглощения, реагируют на экономическую и политическую неопределенность на международной арене.
Несмотря на имеющиеся сложности и проблемы, международный рынок M&A весьма крепко стоит на ногах, и зачастую, когда на продажу выставляется качественный актив, он становится объектом упорной конкурентной борьбы между потенциальными покупателями. Однако при этом лицам, участвующим в сделках, необходимо проявлять повышенную внимательность и гибкость, чтобы обеспечить себе необходимую защиту в условиях неопределенности, а также требовать от своих юридических консультантов изобретательности при разработке решений, позволяющих снимать все проблемные вопросы.
Ричард Смит, партнер, Allen & Overy, рассказал о практике разрешения международных корпоративных споров. Психологически у сторон по-прежнему больше уверенности в англо-саксонском праве, подтвердил он. Его выбирают из-за конфиденциальности разбирательств, большей уверенности в объективности и невовлеченности суда, процедурной гибкости, считает он.
