МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 9 доначислила больше 400 млн руб. налогов и 167 млн руб. пеней «Уральскому банку реконструкции и развития» (УБРИР). Налоговики пришли к выводу, что банк необоснованно применил пониженную налоговую ставку при выплате процентного дохода по субординированным займам в адрес посредника — сингапурской компании Xangbo, которая сама не имела права на этот доход. При этом договор займа был заключен именно с ней.
Банк оспорил решение в судебном порядке (дело № А40-121109/2022). Три инстанции удовлетворили иск УБРИР. Суды пришли к выводу, что Xangbo не была транзитной компанией. А для применения пониженной налоговой ставки достаточно было подтвердить, что фирма находится в Сингапуре — стране, с которой у РФ подписано соглашение об избежании двойного налогообложения, и выступает фактическим получателем дохода.
Экономколлегия с этим не согласилась. Верховный суд обратил внимание на доводы налоговой инспекции о том, что сингапурская компания не была фактическим получателем дохода. Им была материнская компания, зарегистрированная в офшорной юрисдикции Каймановых островов, с которыми у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения. Из пояснений сингапурского контрагента известно, что деньги для займов были предоставлены именно материнской организацией, и полученные проценты направлялись на ее счета в день их получения из РФ. Это подтверждается и назначением платежей, проведенных от Xangbo островной компании, в которых речь шла о «возврате».
«Соответственно, компания Xangbo не была фактическим получателем дохода, поскольку обладала ограниченными полномочиями в отношении распоряжения доходами, осуществляла в отношении доходов посреднические функции в интересах иного лица», — подчеркнули судьи.
«При этом высокий уровень реального экономического присутствия компании Xangbo в Сингапуре и осуществление ею предпринимательской деятельности не имеет правового значения для разрешения спора в ситуации, когда получатель дохода выполнял в рамках договоров субординированного займа посреднические функции в интересах иного лица».
Судьи экономколлегии добавили: формальное соблюдение сторонами договора займа условий для применения пониженной налоговой ставки не дает права на безусловное исчисление налога с применением льготного режима. То есть если выяснится, что реальным займодавцем и получателем процентного дохода была материнская компания с Каймановых островов, то доначисление следует признать законным.
С учетом этой позиции спор вернули на новое рассмотрение в АСГМ — первой инстанции предстоит внимательнее изучить доводы налогового органа о транзитной роли Xangbo. Дата заседания еще не назначена.
Новые риски налогоплательщиков
Позиция ВС по этому спору может стать практикообразующей для дальнейшего разрешения споров, связанных с определением фактических получателей дохода, полагает налоговый консультант юридической компании Сергей Иванов. Актуальность этого вопроса сейчас существенно возрастает, считает старший юрист ЮК Дарья Каменская, поскольку бизнес стал вынужденно встраивать «дружественные структуры», которые будут рассматриваться налоговыми органами как транзитные структуры.
Экономколлегия в определении очертила для налогоплательщиков «целый пласт новых налоговых рисков», продолжает Иванов. «Российский независимый налогоплательщик, как правило, объективно не знает, считается ли его иностранный контрагент посредником и как он распоряжается доходом в дальнейшем. С точки зрения управления рисками получается, что практически любая выплата дохода иностранцу автоматически должна квалифицироваться налогоплательщиком как высокорисковая, поскольку в любой момент может выясниться, что контрагент — посредник, а не фактический получатель дохода», — объясняет юрист.
Если речь в споре с налоговой действительно идет о транзитных компаниях, то шансы налогоплательщика отбиться от доначислений Каменская оценивает как минимальные. Юрист приводит критерии, которые позволят доказать «нетранзитный» характер иностранного получателя процентов. Такая компания:
- Должна обладать достаточным количеством сотрудников, соответствующим офисом и нести расходы на работу компании.
- В компании должен быть трудоустроен реальный директор, который осуществляет свои функции и получает вознаграждение за работу.
- У компании должны быть все соответствующие атрибуты: история деятельности, сайт, корпоративная почта.
- Получатель платежа должен по своему усмотрению распоряжаться полученным доходом — это исключает транзитность платежей.
Иванов советует выяснять, как распоряжается доходом иностранный контрагент. Как минимум, нужно запросить у иностранного контрагента отчетность и платежные поручения по дальнейшему движению выплаченного дохода, чтобы понять порядок его учета и наличие агентского вознаграждения. При этом остается открытым вопрос, что делать налогоплательщику, если иностранный контрагент не предоставляет информацию о его взаимоотношениях с третьими лицами по соображениям конфиденциальности.
Советник, руководитель налоговой практики Евгения Заинчуковская в комментарии «Адвокатской газете» высказала мнение, что в такой ситуации можно было бы применять концепцию должной осмотрительности. То есть налоговый агент должен доказать, что принял все разумные меры для подтверждения статуса получателя платежа как фактического получателя дохода. Тогда, даже если он таковым не окажется, налогового агента не привлекут к налоговой ответственности.
Каменская отмечает, что развитие практики по подобным спорам будет наблюдаться еще долго. Это связано с тем, что сейчас суды рассматривают споры о выплате процентов за более ранние периоды 2016–2019 годов. С тех пор использование транзитных получателей денег только расширилось.