Образцовый директор
Закон обязывает руководителя подать заявление о несостоятельности своей компании, когда наступило объективное банкротство, то есть когда временные трудности стали непреодолимыми. Тем, кто этого не сделал, грозит субсидиарная ответственность. Как определить этот момент, рассказала руководитель практики сопровождения банкротств Алина Манина. По ее словам, в законе указаны общие признаки банкротства, но конкретных критериев практика не выработала. «Верховный суд их не приводит, оставляет вопрос на откуп нижестоящим судам», – поделилась юрист.
Тем не менее экономколлегия ВС дала несколько подсказок, как действовать в случае, если директор заявляет, что трудности были временные, и в доказательство предъявляет экономический план по выходу из кризиса. Такая ситуация возникла в деле Волгоградского завода буровой техники (№ А12-18544/2015). ВС передал дело на новое рассмотрение и указал учитывать специфику деятельности должника, рассказывала Манина.
ВС намекает, что надо проводить глубокий финансовый анализ предприятия, раскрывать обоснованность и разумность экономического плана по выходу из кризиса. Ведь суд и кредиторы не знают, как шли дела на предприятии. И здесь доказательством добросовестности (или недобросовестности) директора может стать комплексная финансово-экономическая экспертиза.
Манина посоветовала предоставлять больше документов, ведь это позволит точнее определить момент наступления объективного банкротства. «Если годовую отчетность сдадите – вам эксперт так и скажет, что этот момент наступил где-то в середине года», – предупредила эксперт. Она рекомендует сдавать базу 1С (хотя «не всем этого хочется»), меморандумы, преддоговоры с контрагентами и т. п. Это даст эксперту более полную картину событий и поможет сделать более точный вывод, заключила Манина.
Судье понятно, когда наступило объективное банкротство, потому что все уже случилось и все документы на столе, поделился мнением партнер КА Максим Степанчук. Но «в моменте» это не всегда очевидно. «Более того, если директор сразу бежит с заявлением, то он недолго продержится у своих учредителей или акционеров», – с улыбкой сказал Степанчук. Он дал советы директорам, которые не хотят, чтобы их привлекли к субсидиарной ответственности. Им следует мониторить контрагентов, собирать доказательства экономической обоснованности сделок, передавать документы по акту следующему директору и так далее. Главная рекомендация Степанчука – «создавать вокруг себя бюрократический аппарат», чтобы можно было в суде объяснить, как велся бизнес. Чем больше у директора доказательств в суде – тем меньше шансов быть привлеченным к субсидиарной ответственности, пояснил адвокат.
Тот самый бенефициар
Как найти «того самого бенефициара» из широкого круга лиц, рассказал старший юрист АБ Дмитрий Якушев. По его словам, эффект от реформы субсидиарной ответственности был «моментальным»: заявлений стало намного больше, по итогам 2018 года более 30% удовлетворяются. «Сейчас любое лицо можно привлечь к ответственности, если будет доказано, что оно влияло на решения должника», – утверждал Якушев.
Он упомянул определение Верховного суда о «совокупности косвенных доказательств», которых кредитору достаточно, чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности (дело № А33-1677/2013). Как подчеркнул Якушев, экономколлегия имела в виду именно систему косвенных доказательств – когда они складываются в стройную четкую систему. Несмотря на общее ужесточение субсидиарной ответственности, исход каждого конкретного дела зависит от того, какие следы оставил бенефициар, отметил докладчик. В качестве примера «классической схемы» он привел дело № А40-131425/16, где деньги через цепочку уходили ООО, которое не вело никакой деятельности. В корпоративной структуре руководящие должности занимали супруги. «Здесь и отношения родства, и ничем не обоснованное обогащение конечного в цепочке юрлица», – прокомментировал Якушев. В этом деле суды привлекли контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Докладчик привел и другой пример: подозрительное поведение есть, но доказательств не хватает. Так произошло деле № А24-5586/2014. Там деньги аккумулировались на счетах аффилированного лица, но суд счел, что этого факта «самого по себе недостаточно».
Один из главных признаков контролирующего лица – возможность давать обязательные указания должнику. Однако опасность может грозить даже тем юрлицам, которые не руководили банкротом, но входят с ним в одну группу компаний. Когда это возможно, рассказал старший юрист юркомпании Иван Стасюк. По его словам, в некоторых зарубежных странах есть возможность объединить имущественную массу взаимосвязанных компаний. В России этого института нет, но есть правовые предпосылки для требований к компаниям из одной группы. Как указал Стасюк, они содержатся в п. 7 Постановления Пленума ВС № 53 от 21 декабря 2017 года. Там говорится о возможности привлечь к субсидиарной ответственности лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника.
Что это значит, рассказал Стасюк на примере дела «Дальней степи», где «суд пошел даже дальше Пленума». Там в одной группе лиц с должником был банк, единственное платежеспособное лицо в этой структуре. «Банк поучаствовал в выводе активов, и этого оказалось достаточно, чтобы привлечь его к субсидиарной ответственности», – излагал Стасюк. Он привел и другие примеры. В их числе – дело № А40-255075/16 о компании-«клоне». Там учредители довольно «топорно» сработали, когда создали новую фирму с тем же названием, перевели туда все активы, включая товарный знак, и всех контрагентов, рассказывал Стасюк. В итоге, помимо руководителей должника-банкрота, к субсидиарной ответственности привлекли и новую компанию, хотя она лишь получила активы и не руководила должником, поделился эксперт.
Об ответственности контролирующих лиц за убытки при санации банка рассказал управляющий партнер КА Сергей Ковалев. «Санация – нечастая, но экономически значимая процедура, – объяснил он. – Ее проходят крупные банки, которые входят в десятку. Например, Бин-Банк, «Открытие», Промсвязьбанк».
В рамках санации могут оспариваться сделки, обычно это главный элемент последующего взыскания убытков. Но обычно это происходит по специальным нормам закона о банкротстве, где есть кредиторы, отметил Ковалев.
Противоречиво поступает санируемый банк, который говорит: «Я хочу оспорить сделки по банкротным основаниям, но не хочу подтверждать, что у меня есть кредиторы». Тем не менее суды с этим соглашаются.
В частности, Ковалев коснулся темы взыскания подобных убытков по корпоративным основаниям. Согласно закону, отвечать могут единоличный исполнительный орган, члены коллегиальных органов, но в том случае, если они принимали решения, за которые взыскивались убытки, уточнил докладчик. Также, по его словам, в список входят лица, которые влияли на принятие решений. Например, это представитель по доверенности в части убытков, вызванных определенной сделкой. Важный аспект в таких делах – это обычность действий, отметил Ковалев: «Можно ли говорить, что человек, который совершил сделку, действовал в обычном порядке?». Здесь, по мнению юриста, могут помочь различные инструкции, правила и положения, которыми руководствуются банковские работники. В целом, полагает Ковалев, их нельзя привлечь к ответственности: человек находится «в своей ячейке» и не знает, что происходит у соседа, в силу должностных инструкций и внутренних барьеров. Но могут быть и исключения, если получится доказать, что человек «знал или должен был знать» и действовал с умыслом, подытожил докладчик.
Сроки и последствия
Как менялись сроки исковой давности и какие риски это создает для контролирующих лиц, поделился партнер практики разрешения споров Александр Попелюк. По его словам, вопрос, какие сроки применяются, важен не только для юристов, но и для бизнесменов. Для последних он может стать «спасительной соломинкой» в споре об ответственности.
«Сейчас субъективная исковая давность составляет три года, объективная давность также ограничена тремя годами с момента признания должника банкротом, есть еще три года после завершения банкротства, а в целом объективная давность ограничена 10 годами, – излагал Попелюк. – Но так было не всегда». Он рассказал об изменениях:
- с 1995 по 2013 год субъективная исковая давность была три года, объективной исковой давности не было, а восстановить срок могли только физические лица;
- с 2013 по 2016 год субъективная исковая давность составляла один год со дня, когда лицо узнало о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, объективная исковая давность равнялась трём годам с даты признания должника банкротом, а восстановить срок можно было по уважительной причине независимо от заявителя.
По словам Попелюка, Верховный суд в деле «Дальней степи», оценивая события прошлых лет, «справедливо» обратился к нормам, которые действовали тогда. Но не все судьи одинаково понимают, что такое материальные и процессуальные нормы, констатировал эксперт.
Еще один доклад, посвященный срокам, прочитал партнер юрфирмы Николай Покрышкин. Он осветил вопрос, можно ли применять главу III.2 закона о банкротстве, которая упрощает привлечение к субсидиарной ответственности, «задним числом». То есть в случаях, когда действия контролирующих лиц совершены до 1 июля 2017 года. В самом законе говорится, что «правила применяются к заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года». Но юристы спорят, что это значит, рассказал Покрышкин: одни считают, что применяются все нормы главы III.2 и неважно, когда совершены действия, которые вменяются контролирующему лицу («людоедский» подход). Другие настаивают, что материальные нормы главы не имеют обратной силы: в этой части должны действовать правила на дату совершения вменяемых действий («проконтролерский» подход).
По словам Покрышкина, этот вопрос актуален для очень многих дел. От ответа зависит, можно ли признать лицо контролирующим и привлечь к ответственности. В частности, новая редакция закона установила много презумпций, расширивших круг лиц, которых можно привлечь к субсидиарной ответственности, пояснил Покрышкин. Он поделился результатами изучения судебной практики. В делах АС Московского округа примерно одинаково представлены оба подхода. Невыгодный для контролирующих лиц подход чаще всего встречается в делах, когда заявитель просит применить главу III.2 в нынешней версии, а ответчик не принимает участия в процессе, рассказывал Покрышкин. Но если ответчик принимает участие в процессе и обращает внимание на этот вопрос – суд его изучает, иногда бывают отмены, поделился докладчик. По его словам, похожая ситуация в ВС: три раза экономколлегия поддержала «проконтролерские» решения, но один раз оставила в силе акты нижестоящих судов с противоположным подходом.
Пограничные темы: убытки в банкротстве и «субсидиарка» не в банкротстве
Некоторым инициаторам привлечения к субсидиарной ответственности иногда выгоднее использовать институт убытков – это может быть проще и надежнее. Таким «неожиданным» наблюдением поделилась руководитель практики банкротства и антикризисной защиты бизнеса Юлия Литовцева. Она сопоставила два института и рассказала, какие сходства и различия у них бывают. Например, важное различие есть в сроках исковой давности.
Заявление о взыскании убытков в банкротстве всегда подается в интересах должника, а срок исковой давности начинается тогда, когда следующий руководитель после «злодея» мог узнать о нарушениях своего предшественника или предшественников (если речь идет о коллегиальном органе). Когда были процедуры банкротства, не играет никакой роли.
В заявлениях надо указывать разные суммы. По субсидиарной ответственности взыскивается «все в интересах всех», а убытки – лишь те, которые причитаются вам, подчеркнула Литовцева. Различия есть и в основаниях. Для субсидиарной ответственности это ст. 61.11, 61.12 закона о банкротстве. [В первой речь говорится о неподаче или несвоевременной подаче заявления о банкротстве, во второй – о невозможности погасить все требования кредиторов]. А убытки могут охватывать всю диспозицию названных норм и могут быть по любым другим основаниям, поделилась Литовцева. По ее словам, водораздел – это сумма ущерба. Если она влечет банкротство или является «последней каплей», которая привела к банкротству, то эксперт советует идти по пути субсидиарной ответственности. А если взыскивать убытки – надо взять конкретное действие или бездействие, обосновать его неправомерность и указать на негативные последствия в виде финансовых потерь. «Причинно-следственная связь гораздо проще», – отметила Литовцева.
«Мы так много говорим о банкротстве, что забыли, что субсидиарную ответственность можно применять и без него», – так начала свой доклад руководитель юридического департамента Национальной юридической службы Надежда Макарова. Она рассказала о применении п 3.1 ст. 3 закона об ООО. Эта норма позволяет привлечь к субсидиарной ответственности «контролирующих лиц» общества, которое было исключено из ЕГРЮЛ как недействующее в административном порядке, но так и не исполнило своих обязательств. Обязательное условие в том, что эти лица должны действовать недобросовестно и неразумно, уточнила Макарова.
П. 3.1 ст. 3 закона об ООО используется очень мало. При этом из ЕГРЮЛ исключили сотни тысяч недействующих юрлиц, многие из которых наверняка использовались в «серых» схемах. Не знаю, чем объяснить эту пропорцию. Каждый раз я в арбитражном суде заново объясняю, что это за норма, а суды ищут банкротный след, которого нет и быть не может.
Макарова изучила судебную практику по применению нормы и рассказала, какие обстоятельства в выигранных делах оказались в пользу кредиторов. Убытки везде были подтверждены судебными актами. В одном из дел директор знал о долгах, но не пытался препятствовать ликвидации и не инициировал банкротство, излагала Макарова. В другом деле участники поставили на должность номинального директора, когда узнали, что долг необходимо погасить. В третьем разбирательстве директор знал, что поставляет некачественный товар, продолжала докладчик. А некоторые суды считают, что непредоставление бухгалтерской отчетности само по себе недобросовестно и неразумно, отметила Макарова.
Отказы, по ее словам, объясняют тем, что не доказана недобросовестность и неразумность. Также суды могут ставить истцам в вину, что те не представили возражений по поводу исключения из ЕГРЮЛ, заключила Макарова.