Опасность картелей
Антиконкурентные соглашения можно условно разделить на пять типов:
- горизонтальные соглашения – картели (п. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции). Они заключаются между конкурентами;
- недопустимые вертикальные соглашения (п. 2 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции). Они заключаются между продавцом и покупателем;
- иные недопустимые антиконкурентные соглашения между хозяйствующими субъектами (пп. 3, 4 ст. 11, ст. 12 закона о защите конкуренции);
- антиконкурентные соглашения с участием органов власти (ст. 16 закона о защите конкуренции);
- антиконкурентные соглашения между организаторами, заказчиками и участниками торгов (п. 1 ст. 17 закона о защите конкуренции).
Картели – это горизонтальные соглашения между конкурентами, которые больше всего вредят конкуренции.
Картели считаются самым серьезным видом нарушения антимонопольного законодательства, за них установлена наиболее жесткая ответственность. Если ФАС выявит картель, то административный штраф за него может составить половину от начальной цены торгов (пп. 1, 2 ст. 14.32 КоАП). Если участники картеля извлекли крупный доход (от 50 млн руб.), то должностным лицам грозит уголовная ответственность (ст. 178 УК). Сейчас на рассмотрении Госдумы находится законопроект, согласно которому расходы не будут учитываться при расчете такого дохода (№ 848246-7). «Это означает, что даже если поставщик поставил качественный товар на 100 млн руб., заказчик удовлетворен, а рентабельность контракта составила 5–10%, но в результате сговора цена снизилась лишь на 1% (а без картеля участники торговались бы до минус 3–5%), то все равно есть риск оказаться в тюрьме», – объяснил Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law Economics.
Картели опасны тем, что в итоге страдают потребители. Цены растут, а выбора меньше.
Раскрытие картелей
В 2019 году антимонопольный орган возбудил 424 дела о картелях, из них 320 дел о сговорах на торгах. Именно им ФАС уделяет особое внимание. «Это объясняется двумя факторами. Во-первых, сегмент государственных закупок имеет приоритет для антимонопольной службы, поскольку картели на торгах ведут к перерасходу бюджетных средств. Во-вторых, картели на торгах легче расследовать, в отношении них проще собрать доказательственную базу», – говорит советник Радмила Никитина.
Процедура расследования картеля обычно начинается с подачи заявления или выявления признаков нарушения. Далее антимонопольный орган проверяет информацию и направляет запросы в государственные органы, банки, операторам торговых площадок. Если обнаружат признаки картеля, то могут провести и внеплановую проверку. Когда выявлено достаточно доказательств, ФАС возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства.
ФАС может направить в правоохранительные органы запросы о проведении оперативно-разыскных мероприятий и информации для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК.
ФАС получает информацию о признаках картельного сговора от органов прокуратуры, следствия либо самостоятельно (в том числе из электронной переписки).
Чтобы раскрыть картель, ФАС анализирует действия возможных участников соглашения и состояние конкуренции на конкретном рынке. «ФАС определяет наличие картеля по совокупности прямых и косвенных доказательств. Для доказательства картеля антимонопольному органу достаточно совокупности косвенных доказательств», – рассказала Ирина Акимова, партнер, адвокат .
Анализ правоприменительной практики показывает, что основными доказательствами при расследовании картелей на торгах являются:
- подача заявок с одних IP-адресов;
- создание заявок конкурентов для участия в торгах одними и теми же лицами. Например, компании «Прогресс Софт» и «РегионКом» оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением до 2,5%. ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник;
- несущественное снижение начальной максимальной цены контракта при отсутствии активной конкурентной борьбы. Так было в деле ООО «Новое Завидово», ООО «Градострой-Инвест», Михаила Малова и Анны Кулаковой. Торги состоялись за три минуты, победил Малов, который подтвердил минимальную цену, а трое других участников промолчали. Как выяснила ФАС, поведение юрлиц координировал Межтопэнергобанк, который имел с ними корпоративные связи и не раз выдавал им займы. В итоге физлица признали вину, в отношении юрлиц сговор не доказали (№ А40-203641/2017);
- электронная переписка сотрудников конкурентов. При этом внутреннее сообщение одного хозяйствующего субъекта не может служить доказательством заключения соглашения между двумя хозяйствующими субъектами, ведь его нельзя назвать перепиской между конкурентами (№ А40-244954/17-153-1563);
- заявление одного из участников картеля, поданное в целях освобождения от ответственности, то есть добровольное раскрытие картеля (leniency).
В основе института добровольного раскрытия картелей лежит «дилемма заключенного». Она позволяет конкретному лицу минимизировать риски участия в картеле в ущерб самому картелю и другим участникам.
Старший юрист Татьяна Довгань называет добровольное раскрытие картеля эффективной практикой ФАС. Оно подразумевает полное освобождение от ответственности участника картельного соглашения, который заявил о картеле первым и выполнил ряд условий, необходимых для освобождения от ответственности (ст. 14.32 КоАП). «Остальные участники картеля могут получить снижение административного наказания, если тоже способствовали раскрытию нарушения. Такая практика существует во всем мире», – отметила Довгань.
Примеры картелей
Одним из классических примеров является раскрытие минтаевого картеля. Он был организован Ассоциацией добытчиков минтая и включал 26 рыбопромысловых компаний Дальнего Востока, которые влияли на рынок минтая в России. Картель привел к сокращению производства товара, созданию искусственного дефицита минтая и продукции из него, а также росту цен на всей территории РФ. Основными доказательствами картеля послужили протоколы собраний Ассоциации добытчиков минтая. Кроме того, в качестве доказательств использовали переписку между членами ассоциации и их соглашения об объемах добычи минтая и производства продуктов из него. Участники картеля обсуждали условия и цены реализации, подписывали соглашения между предприятиями и тем самым создавали искусственный дефицит рыбы и продукции из нее. Картель удалось пресечь совместными усилиями ФАС и ФСБ. Также устранению последствий картеля содействовала Правительственная комиссия по иностранным инвестициям.
Пример международного картеля – океанский картель. Океанские контейнерные перевозки очень влияют на международную торговлю. Стоимость таких перевозок составляет значительную долю в цене товара, а ценовые сговоры на этом рынке могут иметь крайне негативное влияние как на мировую экономику, так и на экономику отдельных государств. В результате нескольких десятков внеплановых выездных проверок хозяйствующих субъектов выяснилось, что российские агенты крупнейших океанских контейнерных перевозчиков устанавливали и поддерживали цены на международном рынке перевозок.
Также известен «картель под гипнозом». В ходе разбирательства один из бывших участников картеля заявил, что на сознание людей оказывалось психологическое воздействие с помощью гипноза и других техник. ФАС признала ООО «Аксонмед», ООО «Сатори», ООО «Интермед», ООО «Дивайс», ООО «Лотос» и ООО «Эквипмед» виновными в заключении и реализации картельного соглашения при участии в государственных закупках на поставку медизделий и средств для уборки помещений. Картель был реализован на 111 электронных аукционах для нужд государственных и муниципальных учреждений здравоохранения в 18 субъектах России. Действовал картель более трех лет, сумма его доходов превысила 735 млн руб. Компании – участники картеля договорились не снижать цены на торгах и разделить между собой аукционы. После заключения госконтрактов бюджетные средства проводились через подставные компании с целью вывода денег из легального оборота и уклонения от уплаты налогов. Схема реализовывалась следующим образом: одна из компаний картеля закупала необходимую продукцию у производителей, передавала ее по документам «серым» компаниям, а те – победителям торгов. В результате большая часть прибыли оставалась на счетах «серых» компаний, которые затем осуществляли их незаконное обналичивание.